Danıştay 12. Daire E.2020/2212 K.2022/3146

Davacının iddiaları

Uluslararası sağlık hizmetinde görevli personele %80-%20 oranında döner sermaye dağıtımının; hak ve adalet ile ölçülülük ilkesine açıkça aykırı olduğu, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye 03/08/2018 tarih ve 30498 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7146 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile eklenen Ek 2. maddesi gereğince ... Sağlık Hizmetleri A.Ş. (...)’ın kurulduğu ve ilgili Bakanlığın Sağlık Bakanlığı olduğu, dava konusu Yönetmelik'te “uluslararası sağlık hizmetleri"nin.

209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında Bakanlık tarafından yayımlanan mevzuatı çerçevesinde belirlenen sağlık tesislerinde hastalara verilen hizmetleri ifade ettiği şeklinde tanımlandığı, yine Yönetmelik'te “Dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesi” başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde uluslararası sağlık turizmi kapsamında görev yapan sağlık personeline yapılacak ödemenin oranı %80 ve %20 olarak belirlendiği,

buna göre (a) bendinde bu hizmetlerde görev alan profesör, doçent, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerine dağıtılacak olan tutarın % 80'i, (b) bendinde ise, uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında belirlenen dağıtılacak tutarın %20'si ile varsa bu fıkranın (a) bendi kapsamında dağıtılan tutarın fazlası aynı bentte sayılanların dışındaki personele ödeneceğinin belirtildiği, idarece tesis edilen her işlemin, ölçülülük ve orantılılık ilkeleri gereğince gerçekleştirildiği,

idarenin, ölçülülük ilkesi gereğince, personel arasındaki ayrımı haklı kılacak bazı kriterler olsa da bu kriterlerin sınırsız ve hakkaniyetsiz olmamasına özen göstermesi gerektiği, Yönetmelik düzenlemelerinde sağlık hizmetindeki görevli hekimler ile sağlık personeli arasında unvan, görev gibi kriterlere bağlı ayrımların olması kabul edilebilir olsa da bu ayrımın haksız ve ölçüsüz olmasının kabul edilemez olduğu, dava konusu düzenleme ile hekim branşına %80 oranında döner sermaye dağıtılırken, kalan %20'yi diğer personele dağıtmanın aynı hizmeti sunan personel arasında iş barışı ve huzurunu bozan bir düzenleme olduğu,

eğer bir fark konmak isteniyorsa bu oranın tüm taraflar arasında haklı ve kabul edilebilir bir oran olması gerektiği, ölçülülük (amaçla oranlılık) ilkesinin, sadece ceza hukukuna özgü bir ilke olmayıp, idare hukukunda da idari işlemlerin hukuka uygunluk kriterleri arasında yer alan bir ilke olduğu, klasik idare hukuku öğretisinde amaçla orantılı olmayan yükümlendirici idari işlemlerin “konu” unsuru yönünden hukuka aykırı olacağı, dava konusu işlemin hukuki belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı olduğu,

Anayasa Mahkemesi kararlarında da açıkça vurgulandığı üzere hukuk devletinde “adalet ilkesi”nin temel ilke olması gerektiği, dava konusu düzenlemenin adaletli olmaktan uzak olduğu, herhangi bir haklı ve kabul edilebilir gerekçeye dayanmayan, aynı sağlık hizmetini sunan sağlık personeli arasında bu kadar yüksek oran üzerinden mağduriyete neden olunmasının hukuka aykırı olduğu, bu nedenle dava konusu “%80'i” ibaresinin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

209 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile, Bakanlığa ait sağlık kurum ve kuruluşlarının döner sermaye gelirlerinin dağıtım şekline ilişkin kriterler ile personele yapılacak ek ödemelerin oranı, usul ve esaslarını belirleme konusunda Bakanlığın yetkili kılındığı,

personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınmak suretiyle gerçekleştirilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olan sermaye gelirlerinden ek ödeme uygulamasında, personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda Bakanlığın takdir yetkisi bulunduğu, bununla birlikte, 13/07/2017 tarih ve 30123 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uluslararası Sağlık Turizmi ve Turistin Sağlığı Hakkında Yönetmelik ile,

uluslararası sağlık turizmi ve turistin sağlığı kapsamında uluslararası düzeyde sunulan sağlık hizmetlerinin asgari hizmet sunum standartlarının belirlenmesi, uluslararası sağlık turizmi hizmetlerinde faaliyet yürütecek sağlık kuruluşları ile aracı kuruluşların yetkilendirilmesi ve bu faaliyetlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlendiği ve uluslararası sağlık turizmi kapsamında faaliyette bulunabilmek için sağlık turizmi yetki belgesi alan sağlık tesisinde, bu Yönetmelik kapsamında sunulacak uluslararası sağlık turizmi kapsamında verilen sağlık hizmetinin bedelinin,

SATURK (2015/3 sayılı Başbakanlık Genelgesi ile oluşturulan Sağlık Turizmi Koordinasyon Kurulu)'un görüşü alınarak Bakanlıkça belirleneceği, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle verilen yetkiye dayanılarak Hazine ve Maliye Bakanlığının da uygun görüşü ile hazırlanan ve 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi,

çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile “uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma” gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu, dava konusu düzenlemenin, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin son fıkrasının Yönetmelik'te belirtilmiş hali olup;

dayanağı Kanun hükmünün belirlediği ilkelere göre Bakanlığa bırakılan yetki çerçevesinde yapıldığı, davacının Yönetmelik düzenlemelerinde sağlık hizmetindeki görevli hekimler ile sağlık personeli arasında unvan, görev gibi kriterlere bağlı ayrımların olmasının kabul edilebilir olduğu ancak, bu ayrımın haksız ve ölçüsüz olmasının uygun olmadığı iddiası ile dava konusu edilen düzenleme ile hekim branşına %80 oranında döner sermaye dağıtırken kalan %20'yi diğer personele dağıtmanın aynı hizmeti sunan personel arasında iş barışı ve huzurunu bozacağı iddiasının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

nitekim, Anayasa Mahkemesinin 23/11/2006 tarih ve E.2003/108, K.2006/107 sayılı kararında da; farklı branşlarda farklı birimlerde ve farklı niteliklerde teşhis ve tedavi veya araştırma hizmet veren tabip, uzman tabip veya diğer personelin, hizmet üretimine katkıları, performans puanı elde edip etmedikleri, kurum gelirine katkıları ve branşlarının çalışma koşullarına göre performansa dayalı ek ödemeden yararlandırılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının açıkça belirtildiği,

dolayısıyla, performansa dayalı ek ödeme uygulamasının, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı gibi kriterler göz önünde bulundurulmak suretiyle gerçekleştirilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olduğu, aynı hizmet sınıfında yer almakla birlikte farklı görevler ifa eden, farklı çalışma şartlarına sahip olup daha yüksek mesleki sorumluluk ve risk altında bulunan, hizmete katkısı ve performansı farklı olan personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğundan, dava konusu yönetmelik düzenlemelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

dava konusu Yönetmelik uyarınca dağıtılacak ek ödeme, 657 sayılı Kanun'da öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri, muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler, özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek, aylık ya da sözleşme ücretine ilave olarak ödenen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödeme olup;

görevi, görev yerleri, aldıkları eğitim v.b. farklı olan personelin hizmete katkıları da aynı olamayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması hususunda takdir yetkisi bulunan Bakanlığın, Kanun'da yer verilen kriterler dikkate alınmak suretiyle farklı oranlar belirlenmesinde, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu düzenlemenin, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun ile verilen yetkiye uygun olarak hazırlandığı, hukuka, mevzuata ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava, davacı Sendika tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan "%80'i" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 663 sayılı KHK'nin 58. maddesi ile değişik 5. maddesinin 1. fıkrasında; "(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir.

Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasanın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir.

Anılan Kanuna dayanılarak 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler,

özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir." hükmü yer almış, 5. maddesinde de, "(1) Sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esaslar" düzenlenmiş, "Dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesi" başlıklı 8. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde ise, "Uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında belirlenen dağıtılacak tutarın "%80’i" bu hizmetlerde görev alan profesör, doçent,

uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerine ek ödeme olarak dağıtılır." hükmüne yer verilmiştir.

209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemeler, performansa dayalı olarak, hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlenmektedir. 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan "personelin katkısıyla elde edilen" ibaresi, her ne kadar 6428 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılmış ise de, ek ödemenin belirlemesinde "hizmete katkı"nın esas olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu Yönetmeliğin hukuki dayanağını oluşturan 209 sayılı Kanunun değişik 5. maddesinde, sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli personele yapılacak ek ödemenin oranı ile esas ve usullerinin, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınarak bu konuda idareye takdir yetkisi verilmiş, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak gözönünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödemelerin tavan miktarları belirlenmiştir.

Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.

Bu durumda, hizmet sınıfları, unvanları, görev, görev yerleri, aldıkları eğitim ve mesleki birikimleri farklı olan personele hizmete katkıları aynı olmayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmelikteki düzenlemenin, dayanak olarak alınan 209 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normuna uygun olduğu gibi kanunda belirtilen kıstaslar da dikkate alınmak suretiyle idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından, iptali istenilen düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 24/05/2022 tarihinde, davacı vekili Av. ...'un ve davalı Sağlık Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri Av. ...'in duruşmaya geldiği, Danıştay Savcısı ...'in hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı Sendika tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesi” başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan "%80'i" ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, ''(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir.

Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.'' hükmüne;

ikinci fıkrasında, ''Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı,

ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü,

diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez.

(Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır.İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır.

Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır.

Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.

Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.'' hükmüne, üçüncü fıkrasında.

“Bakanlık taşra teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu taşra teşkilatı, döner sermaye gelirleri ile nakit kaynaklarını personele ek ödeme dağıtımında kullanabilir.

(Değişik ikinci cümle:21/2/2013-6428/16 md.) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinin bağış, faiz ve kira gelirleri ek ödeme dağıtımında kullanılamaz ve bu birimlerde görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı, ilgili birimin cari yıldaki hizmet bedelinden ayrı olarak faturalandırılan ilaç ve her türlü tıbbi sarf malzemesi gelirlerinin yüzde kırk beşini, diğer döner sermaye gelirlerinin ise yüzde ellisini aşamaz.

(Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, bu fıkrada öngörülen oranları kamu hastane birlikler bazında hesaplamaya da yetkilidir; ancak bu hâlde dahi yüzde elli oranı, her bir sağlık tesisi bazında yüzde altmış beş geçemez.", hükmüne yer verilmiş olup, aynı maddeye 03/08/2018 tarih ve 30498 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7146 sayılı Askerlik Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile,

"Uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında elde edilen gelirin yüzde 50’sine kadar olan kısmı bu hizmetlerde görev alan personele ek ödeme olarak dağıtılabilir.

Bu ödemede, profesör ve doçentler ile uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ve uzman diş tabipleri için, ikinci fıkranın birinci cümlesinde belirtilen yüzde 800 ve yüzde 700 tavan oranları; uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında olmayan çalışmalarından hak ettikleri ek ödemenin bu oranların yüzde 60’ını geçmesi halinde bir kat, yüzde 80’ini geçmesi halinde iki kat olarak uygulanır. Yüzde 100’ü olması halinde üst limit olmaksızın ek ödeme yapılır.

Dağıtılacak tutarın; yüzde 80’i birinci cümlede belirtilen personele tavan oranlarını geçmeyecek şekilde, yüzde 20’si ile varsa birinci cümlede sayılan personele dağıtılan tutarın fazlası, uluslararası sağlık hizmetlerinde görev yapan ve birinci cümlede belirtilenlerin dışındaki diğer personele, ikinci fıkranın birinci cümlesinde belirlenen tavan oranlarının bir katını geçmeyecek şekilde ek ödeme olarak dağıtılabilir.

Uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında elde edilen gelirler ve ilgili personele yapılacak ek ödemeler ayrı bir hesapta izlenir." hükmünü içeren dokuzuncu fıkra eklenmiştir.

209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir.

Yönetmeliğin ''Amaç'' başlıklı 1. maddesinde, ''Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak,

döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.'' kuralına. "Dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesi" başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde.

"Uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında belirlenen dağıtılacak tutarın %80’i bu hizmetlerde görev alan profesör, doçent, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerine ek ödeme olarak dağıtılır.", (b) bendinde.

"Uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında belirlenen dağıtılacak tutarın %20’si ile varsa bu fıkranın (a) bendi kapsamında dağıtılan tutarın fazlası aynı bentte sayılanların dışındaki personele ek ödeme olarak dağıtılır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemelerin; performansa dayalı olarak, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden riskli birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Anılan Kanun'un 5. maddesiyle yukarıda sayılan unsurlar dikkate alınarak, ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile diğer hususların belirlenmesi amacıyla verilen takdir yetkisine uygun olarak hazırlanan davaya konu Yönetmeliğin 1. maddesinde. Yönetmeliğin amacının.

Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu belirtilmiştir.

Bu kapsamda, ek ödemenin personele sayılan unsurlar gözetilerek ödenen, teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödeme olduğu sabittir.

Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin "Dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesi" başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi gereğince, uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında belirlenen dağıtılacak tutarın %80’inin, bu hizmetlerde görev alan profesör, doçent, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerine ek ödeme olarak dağıtılacağına ilişkin düzenlemenin, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin son fıkrasındaki düzenleme ile aynı doğrultuda olduğu görülmektedir.

Bu durumda; Kanun'da sayılan kriterler dikkate alınmak suretiyle, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan davalı idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin, personelin görev yeri, performansı, çalışma koşulları ve sorumlulukları dikkate alınarak düzenlendiği anlaşıldığından, anılan düzenlemede hukuka ve dayanağı olan üst norm kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.