Danıştay 12. Daire E.2020/2376 K.2022/5826

Davanın konusu

Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tıbbi biyokimya uzmanı (eğitim görevlisi) olarak görev yapan davacı tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı tabloda, tıbbi biyokimya eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör bakımından uygulanacak hizmet alanı kadro unvan katsayısının (HAKUK), ilgili branş HAKUK'u olan (2,20)'nin %120'si olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Düzenlemenin eğitim görevlisi çalışanlar arasında eşitsizlik oluşturduğu ve çalışma barışını zedelediği, yapılan katsayı değişikliğine gerekçe gösterilmediği, diğer uzmanlık alanlarında eğitim görevlisi olarak görev yapanlara yapılacak ödemelerde esas alınacak çarpanın, yaptıkları girişimlerden kaynaklı performans puanı olarak belirlenmesine rağmen, biyokimya alanında katsayı ortalamasının hastane ortalaması olarak kabul edilmesinin negatif ayrımcılık olduğu, Türkiye'de çalışan tüm uzmanların, mevzuatın tanıdığı tüm yetkileri kullanmak ve haklardan yararlanmak üzere eşit meslek mensupları olarak kabul edildiği,

bir önceki Yönetmelik'te tüm eğitim görevlileri için HAKUK'un 3,35 olarak belirlendiği ve branş ayrımı yapılmadan uygulandığı, davalı idarece takdir yetkisinin hatalı kullanıldığı, düzenlemelerin ölçülülük ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olmaması gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinde; döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin;

personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceğinin hüküm altına alındığı;

bu kapsamda, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik'le, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri, muayene, ameliyet, anestezi, girişimsel işlemler, özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek, sağlık tesislerinde yapılmakta olan 5300 civarındaki tıbbi işlemin puanlandırıldığı;

bu puanlamada eğitim, beceri, risk ve işlemin başından sonuna kadar bizzat hekim tarafından yapılıp yapılmadığı, her bir işlemin süresi, riski, emek yoğunluğu ağırlıkları ölçüsünde puanlama yapıldığı; bu şekilde, tıbbi işlemler puanı elde edenlerin performanslarının doğrudan yapılan tıbbi işlemin puanı üzerinden; biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarında çalışanlar ile bunların yan dallarının performanslarının ise, dolaylı olarak puan elde eden hekimlerin oluşturduğu ortalama üzerinden ölçüldüğü;

tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi süresi, muayene, invaziv girişim (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiografi vb.) acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, görevi nedeniyle şiddete, tehlikeye (toksik, gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal vb.) maruziyet riski gibi kriterler de gözetilmek suretiyle hizmet alanı - kadro unvan katsayılarının belirlendiği ifade edilerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin “Yürürlükten kaldırılan yönetmelikler" başlıklı 16. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığından, davacının iptal istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığı şeklinde hüküm kurulması gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, tıbbi biyokimya dalında uzman olan ve eğitim görevlisi olarak görev yapan davacı tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı tabloda, tıbbi biyokimya uzmanlığı kadrosuna atananlar bakımından uygulanacak hizmet alanı kadro unvan katsayısı ve eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör için ilgili branş hizmet alanı kadro unvan katsayısının (HAKUK) (2,20) %120'si olarak tespit eden düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.

Davacı tarafından, dava konusu düzenlemenin eğitim görevlisi çalışanlar arasında eşitsizlik oluşturduğu, tıbbi biyokimya eğitim görevlisi bakımından tespit edilen katsayının eğitim görevlileri arasında tesis edilen en düşük katsayı olduğu, hizmet alanı kadro unvan katsayısının hangi objektif kriterlere göre tespit edildiğinin belli olmadığı,

klinik branşlarda görev alan uzmanların HAKUK katsayılarının ortalama olarak 2,40'dan 2,91'e yükseltildiği,sunulan hizmetler bakımından tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji bölümünün yine laboratuvar branşı olan patoloji ve genetik bölümü gibi diğer laboratuvar branşlarından daha fazla katkı sunmasına rağmen, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji branşlarının ek ödeme yönetmeliğinde belirtilen katsayıları 2,40'dan 2,20' ye düşürülürken tıbbi patoloji ve tıbbi genetik bölümünde görev yapan uzmanlara uygulanacak ek ödemeye esas hizmet alanı kadro unvan katsayısının 2,40'dan 2,73'e çıkarıldığı ileri sürülmüştür.

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin 1. fıkrasında, döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin;

personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasanın 124. Maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü bakımından, Yönetmelikle yapılan düzenlemenin üst normlara ve hukuka uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Döner sermaye ek ödeme uygulaması; Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi kriterler göz önünde bulundurulmak suretiyle gerçekleştirilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olup, anılan Yasa maddesinde belirtilen unsurlar çerçevesinde olmak koşuluyla yapılacak ek ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin belirlenmesinde idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır.

Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğe göre yapılacak ek ödemenin tespiti için öncelikle anılan yönetmeliğin 9 ve 10. maddelerine göre ilgili ham puanların hesaplandığı, tıbbi işlemler puanının ham puanın en önemli unsurunu oluşturduğu, ham puanın aynı yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca hizmet verimlilik katsayısı ve hizmet alanı kadro unvan katsayısı ile çarpılarak hizmet puanının hesaplandığı, tespit edilen bu hizmet puanı da dikkate alınarak yönetmeliğin 12. maddesine göre net performans puanının hesaplandığı,

bilahare hastanede dağıtılacak döner sermaye tutarının hastanedeki tüm hekimlerin yaptığı performans puanına bölümü ile elde edilen dönem ek ödeme katsayısı ile personele ait net performans puanının çarpılması sonucu yönetmeliğin 13. maddesine göre brüt ek ödeme tutarının tespit edildiği, hizmet alanı kadro unvan katsayısının hizmet puanının hesaplanmasında dikkate alınan bir katsayı olduğu, bu katsayının yönetmeliğe ekli "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı tabloda, eğitim görevlisi olarak tıbbi biyokimya uzmanlığı kadrosuna atananlar bakımından (2,20) %120'si olarak belirlendiği,

performansa dayalı ek ödeme sisteminin temelinin tıbbi işlem puanlarına ve bu puanlar üzerinden yapılan hesaplamalara dayandığı, gerek Sağlık Bakanlığı’na bağlı kuruluşlarda gerekse de üniversite hastanelerinde çalışan personele ve hekimlere, ilgili yönetmelikler kapsamında performansları nispetinde ek ödeme verildiği, çalışanların performanslarının belirlenmesinde temel teşkil eden noktanın Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan “Tıbbi İşlemler Yönergesi” olduğu, Yönerge ile yaklaşık 5300 kalem işlemin puan karşılıklarının belirlendiği,

bu puanlamada eğitim, beceri, risk ve işlemin başından sonuna kadar bizzat hekim tarafından yapılıp yapılmadığı gibi kriterlerin dikkate alındığı, bu işlemlerden, muayene ve ameliyat gibi hekimler tarafından başından sonuna kadar birebir yapılan zihinsel ve bedensel mesleki katkı ile bizzat sonuçlandırılanlar puanlamaya dahil edilirken,

hekim sorumluluğunda olsa da cihaz ve yardımcı sağlık personeli tarafından yapılan laboratuvar işlemleri gibi işlemler için tıbbi işlem puanı öngörülmediği,yönetmeliğin 5 inci maddesinin 1. fıkrasında biyokimya laboratuvar hizmetlerini yürüten eğitim görevlisi personelin ham puanlarının hesaplanmasında klinik hizmet puanı ortalamaları yerine sağlık tesisi puan ortalamalarının esas alınacağının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Performansa dayalı bu sistemin temel amacı, kamu hastanelerinde görev yapan hekimlerin, hastane kaynaklarını en etkin şekilde kullanarak aynı zamanda da adil bir ödeme sistemi oluşturarak hekimleri teşvik ve motive etmek suretiyle verimli ve kaliteli sağlık hizmet sunulmasını sağlamaktır. Özetle, ek ödemeye esas ana bileşenlerin hekimlerin verdikleri sağlık hizmeti için ayırdıkları süre, akademik başarı, çalışma alanlarında veya yaptıkları işlemler dolayısıyla karşılaşabilecekleri riskler,işlemin teknik olarak gerçekleştirilme zorluğunu ifade eden beceri, hekimin işlem için harcadığı bedensel ve zihinsel işgücü ve dikkat yoğunluğu (emek) olduğu söylenebilir.

Sonuç olarak Teknolojik vb. araç gereç yardımıyla teknoloji yoğun olarak yapılan işlerin göreceli olarak daha düşük yoğunlukta emek gerektirdiği, laboratuvar işlemlerinde hekim payının düşük olduğu, laboratuvarda yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapıldığı, tıbbi biyokimya uzmanı tabipler yönünden tıbbi işlemler puanı belirlenmemiş olduğu, yani performanslarının değerlendirilmediği ve yaptıkları işe göre performansa dayalı ek ödemelerinin değişmediği, davacının aynı çalışma şekil ve koşullarına tabi olduğunu ileri sürdüğü tıbbi pataloji uzmanları için ise, tıbbi işlemler yönergesinde puan öngörülmüş olduğu,

tıbbi işlemler yönergesine göre tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan branşlarda çalışan uzman hekimlere tıbbi işlemler puanı bulunmayan gelire katkı sağlayan ya da tıbbi işlemler puanı olmayan ve gelire katkısı bulunmayan uzman hekimlere göre daha fazla hizmet alanı kadro unvan katsayısı belirlenmesinin performansa dayalı sistemin bir gereği olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, tıbbi biyokimya uzmanı öğretim görevlisi hekimler yönünden hizmet alanı kadro unvan katsayısının yukarıda belirtilen kriterlere uygun olarak idarenin takdir yetkisi kapsamında tespit edildiği,

dava konusu düzenlemede üst normlara ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Tıbbi biyokimya uzmanı ve eğitim görevlisi olarak görev yapan davacı tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı tabloda, tıbbi biyokimya eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör bakımından uygulanacak hizmet alanı kadro unvan katsayısının (HAKUK), ilgili branş HAKUK'u olan (2,20)'nin %120'si olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin iptali istenilmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE

04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin “Yürürlükten kaldırılan yönetmelikler" başlıklı 16. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir. Bu itibarla, davacının iptalini talep ettiği düzenleme yürürlükte bulunmadığından, anılan düzenlemenin iptaline ilişkin istemin esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır. Dava, yargılama giderleri ve vekalet ücretine yönünden incelendiğinde;

04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin eki dava konusu "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı tabloda, tıbbi biyokimya uzmanları için "2,20" olarak belirlenen hizmet alanı kadro unvan katsayı düzenlemesi ile tıbbi biyokimya uzmanları bakımından personel dağıtım cetvelinin uygulamasına ilişkin, Yönetmeliğin 5. maddesinin iptali istemiyle Dairemizin E:2020/2182 sayılı dosyasında açılan davada, 31/05/2022 tarih ve K:2022/3166 sayılı kararla davanın reddine karar verildiği,

aynı konuda açılan diğer davaların da retle sonuçlandığı göz önüne alındığında, dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğunun yargı kararı ile saptandığı hususunda duraksama bulunmamaktadır.

Bu durumda; yargı yerince hukuki incelemesi yapılarak hukuka uygunluğu tespit edilen; ancak, daha sonra yürürlükten kaldırılması nedeniyle hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilen Yönetmelik hükmünün iptali istemine ilişkin işbu davada, davalı idarenin haksızlığından ve bu nedenle yargılama giderlerinden sorumlu olacağından söz edilemeyeceği açıktır.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden; işbu dava açıldıktan sonra, dava konusu Yönetmelik'in, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, kararın, vekalet ücreti de dahil olmak üzere, yargılama giderlerine ilişkin kısmı yönünden;

Bir düzenleyici işlemin yanı sıra, bu düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilmiş olan bireysel işlemin de iptali istemiyle açılan davalarda; dava konusu düzenleyici işlemin dava devam etmekte iken yürürlükten kaldırılması halinde, yargılama giderlerinden ve bu bağlamda avukatlık ücretinden hangi tarafın sorumlu tutulması gerektiğine ilişkin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen kararlar (Örneğin.

30/11/2015 tarih ve E:2014/5688, K:2015/4612 sayılı karar ile 21/03/2016 tarih ve E:2014/5858, K:2016/988 sayılı karar) incelendiğinde. Kurul'un, bu tür davalarda bireysel işlemin hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi için; yürürlükten kaldırılmış olan düzenleyici işlemin, "bireysel işlemin tesis edildiği tarih" itibarıyla hukuki incelemesi yapılarak, hukuka uygun olup olmadığının tesbit edilmesi gerektiğini vurguladığı görülmektedir.

Oysa, işbu davaya konu uyuşmazlıkta, sadece düzenleyici işlem dava konusu edilmiş olup, iptali istenilen bir bireysel işlem söz konusu değildir. Dolayısıyla, olayda, hukuki denetiminin yapılması gereken bir bireysel işlemin bulunmaması karşısında; kararın verildiği tarih itibarıyla artık yürürlükten kalkmış bulunan Yönetmelik'in hukuka uygun olup olmadığını tespit etmek bakımından uyuşmazlığın esasının incelenmesine de hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bakılan dava, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı tabloda, tıbbi biyokimya eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör bakımından uygulanacak hizmet alanı kadro unvan katsayısının, ilgili branş HAKUK'u olan (2,20)'nin %120'si olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin iptali istemiyle açılmış ise de;

anılan Yönetmelik, dava devam etmekte iken 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği ile bütünüyle yürürlükten kaldırılmış olup; belirtilen hukuki durum karşısında, bu davanın açılmasına davalı idarenin sebep olduğu açık olduğundan, hakkaniyet ilkesi gereğince yargılama giderlerinin davacıya yüklenemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, "davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" hükmedilen bu uyuşmazlıkta, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine ve davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine karar verilmesi gerekirken, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına ve davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde hakkaniyet ilkesine ve hukuka uyarlık bulunmadığı görüşüyle, çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.