Danıştay 12. Daire E.2020/3455 K.2022/1031

Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onikinci Dairesinin 13/02/2020 tarih ve E:2019/4971, K:2020/1248 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 17. Bölge Müdürlüğünde … olarak görev yapmakta iken Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmış olan davacının, 5525 sayılı Kanun'a 6495 sayılı Kanun'un 43. maddesiyle eklenen Ek 1. maddesi uyarınca yeniden devlet memurluğuna alınması ve eski görevine atanması için 13/09/2013 tarihinde yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince, Danıştay Onikinci Dairesinin 29/11/2018 tarih ve E:2016/5997, K:2018/5842 sayılı bozma kararına uyularak; daha önce Devlet memurluğu görevinde bulunmakta iken herhangi bir nedenle bu görevinden ayrılan ilgililerin, kendilerine hak sağlayan hukuki kazanımlara istinaden tekrar açıktan atanmalarına yönelik başvuruların değerlendirilmesi aşamasında, başvuranın hizmetine ihtiyaç duyulması, boş kadronun bulunması ve görevin önem ve niteliği gibi kriterlerin göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerektiği.

Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmış olan davacının, 5525 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi kapsamında yaptığı, yeniden memuriyete alınma istemine yönelik başvurusunun açıktan atama niteliğinde olduğu ve idarelerin bu konuda sahip olduğu takdir yetkisini kullanırken Mahkeme kararı ile zorlanamayacağı; bu durumda, davacının memuriyete dönmek için yaptığı başvurunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde, hizmet gerekleri ve takdir yetkisi yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

6495 sayılı Kanun'un 43. maddesine dayanarak yeniden göreve başlamak üzere yaptığı başvurunun, davalı idare tarafından hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedildiği, oysa düzenlemenin disiplin affı yasası niteliğinde olduğu, bu konuda açıktan atama hükümlerinin uygulanamayacağı, idarenin keyfi işlem yapamayacağı, "hizmet gerekleri ve kadro ihtiyaçları dikkate alınarak" ibaresinin idareye takdir yetkisi vermediği, kamu hizmetine girmenin vatandaş için Anayasal bir hak olduğu, memur olma koşullarını yitirmediği, aynı durumda olan kişilerin yargı kararı gereği görevlerine başladıkları, aynı durumda olan kişilere farklı muamele yapmanın Anayasal eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onikinci Dairesinin 13/02/2020 tarih ve E:2019/4971 K:2020/1248 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının, Devlet Su İşleri Van 17. Bölge Müdürlüğünde … olarak görev yapmakta iken DSİ Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırıldığı; ayrıca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına neden olan fiilleri nedeniyle hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu ve ceza yargılaması sonucu.

Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "görevi kötüye kullanma suçu nedeniyle neticeten adli para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine" karar verildiği; davacı tarafından devlet memurluğundan çıkarma cezasına karşı açılan davada,. İdare Mahkemesince verilen dava konusu işlemin iptaline ilişkin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın Danıştay Onikinci Dairesinin 25/02/2005 tarih ve E:2003/4811, K:2005/562 sayılı kararı ile bozulduğu,.

İdare Mahkemesince bozma kararına uyularak davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karara karşı davacının temyiz yoluna başvurması üzerine, Danıştay Onikinci Dairesinin 29/04/2008 tarih ve E:2008/2032, K:2008/2545 sayılı kararı ile, davacının fiilinin 5525 sayılı af yasası kapsamında olduğu ve davasına devam edilmesi isteminin de bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği;

davacının, 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun'a 6495 sayılı Kanun'un 43. maddesiyle eklenen ve 02/08/2013 tarihinde yürürlüğe giren Ek 1. madde gereğince, 13/09/2013 tarihinde yeniden atanma talebiyle yaptığı başvurunun, davalı idare tarafından reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun'a 12/07/2013 tarihli ve 6495 sayılı Kanun'un 43. maddesiyle eklenen ve 02/08/2013 tarihinde yürürlüğe giren Ek 1. maddede, “28/2/1997 tarihinden sonra verilen disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanlardan 28/8/1999 tarihli ve 4455 sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun veya bu Kanun hükümlerinden yararlanmış olanların;

a) Memuriyete giriş şartlarını kaybetmemiş olmaları,

b) Durumlarına uygun boş kadro veya pozisyon bulunması,

c) Bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleri taşımaları,

ç) Üç ay içinde müracaat etmeleri,

kaydıyla yeniden göreve alınmalarında 20/12/2012 tarihli ve 6363 sayılı 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun eki (İ) Cetvelinde yer alan atama sayısı sınırlaması uygulanmaz...." hükmü yer almaktadır.

31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "5525 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesinin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar" hakkında 2013/10 sayılı Başbakanlık Genelgesi'nin "Birinci fıkra hükmünün uygulanması" başlıklı (A) bendinin ikinci fıkrasında, "Atama yapılacak kamu idareleri öncelikle başvuruların yukarıdaki esaslara uygunluğunu tespit edecektir. Bu tespit sonucunda atama için her hangi bir engel durumun bulunmaması halinde hizmet gerekleri ve kadro ihtiyaçları dikkate alınarak gerekli izin ve onayların alınmasını müteakip atama işlemleri tekemmül ettirilecektir." ; "Ortak Hususlar" başlıklı (C) bendinin birinci fıkrasında ise, "Ek 1. madde kapsamındaki atamalar açıktan atama olarak değerlendirilecektir" düzenlemeleri yer almıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Genel ve Özel Şartlar başlıklı 48. maddesinde Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartlar belirlenmiş olup, anılan maddenin birinci fıkrasının (A) bendinin (5) numaralı alt bendinde, "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak " hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarda açık metinlerine yer verilen yasal düzenlemelere göre, yeniden Devlet memuru olarak atanabilmek için "Memuriyete giriş şartlarını kaybetmemiş olmak", "Durumlarına uygun boş kadro veya pozisyon bulunması", "Bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleri taşımaları" şartlarının sınırlı sayıda belirtilmiş olması karşısında, bu şartların tamamının taşınıp taşınılmadığı, memuriyette ve memuriyetten çıkarıldıktan sonra açıkta geçen sürede memuriyete giriş şartlarının kaybedilip kaybedilmediği hususunda, idarece yeniden değerlendirme yapılmasının kabulü gerekmektedir.

Bir başka ifadeyle, olaya özgü gerçekleştirilen yasal düzenlemeler ile idarenin takdir yetkisinin sınırlandırılıp bağlı yetki olarak değerlendirilemeyeceği ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde belirtilen genel ve özel şartların taşınıp taşınmadığı, düzenlemede öngörülen şartların var olup olmadığı araştırılmak suretiyle yeniden memuriyete atama konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğu açıktır.

Bakılan olayda, davacı tarafından işlenen disiplin suçunun, Danıştay Onikinci Dairesinin 29/04/2008 tarihli ve E:2008/2032, K:2008/2545 sayılı kararı ile 5525 sayılı Kanun kapsamında görüldüğü, bu nedenle yeniden atanma talebinin 5525 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, devlet memurluğuna atanma şartlarının taşınması ve üç ay içinde başvurulması halinde davalı idarece, davacının yeniden göreve alınma istemiyle yaptığı başvurusunun yasal düzenleme ile getirilen şartları taşıyıp taşımadığı konusunda bir değerlendirme yapılarak bu şartların taşınması halinde, hizmet gerekleri ve kamu yararı da dikkate alınarak bir işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda; davacının 5525 sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun'a 12/07/2013 tarih ve 6495 sayılı Kanun'un 43. maddesiyle eklenen ek 1. madde uyarınca yeniden göreve atanma istemiyle yaptığı başvurusunun "açıktan atanma talebiniz uygun görülmemiştir." şeklinde hukuki bir gerekçe belirtilmeksizin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.