Danıştay 12. Daire E.2020/4288 K.2021/3913

Dava konusu istem: Jandarma İstihkam İnşaat Grup Komutanlığına tabi …. J. İs. İnş. Tb. K.lığı emrinde Jandarma uzman erbaş olarak görev yapan davacının bir yıl içerisinde 95 gün istirahat aldığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 12/10/2018 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararla; davacının 09/07/2018 tarihinden itibaren 20 gün izne ayrıldığı, izin tarihinden bir gün önce 08/07/2018 tarihinde yıllık iznini geçirmek üzere gittiği Aksaray ilinde kendisine ait olan tabanca ile ayak bileğinden vurulmak suretiyle yaralandığı ve Aksaray Devlet Hastanesinde tedavisine ve aynı gün davalı idare tarafından oluşturulan idari tahkikat heyeti tarafından da idari tahkikata başlandığı, izne ayrılması gereken tarihten önce yaralandığından,

birlik yoklamalarında davacının, 10/07/2018 ve 16/07/2018 tarihleri arasında hastanede yatan personel olarak gösterildiği ve yıllık izninin başlatılamadığı, yıllık iznin ancak istirahat süresi bittikten sonra devreye girebileceği görülmekle birlikte, davacının 26/10/2017 tarihinden itibaren 15 gün, 17.07.2018 tarihinden itibaren 60 gün ve 18/09/2018 tarihinden itibaren 20 gün istirahat izni aldığı ve en son alınan istirahatin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde en son alınan istirahat raporu da dahil olmak üzere 90 günü geçtiği görüldüğünden,

davacının Jandarma Uzman Erbaş Yönergesinin 6. bölümünün 6. maddesinin (b) bendinde yer alan uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat sürelerinin toplamının tedavi süresi hariç olmak üzere en son alınan istirahat veya hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemeyeceği hükmüne istinaden sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi.

İdari Dava Dairesince; davacının 26/10/2017 tarihinden itibaren 15 gün, 17/07/2018 tarihinden itibaren 60 gün ve 18/09/2018 tarihinden itibaren 20 gün istirahat izni aldığı ve en son alınan istirahatin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde en son alınan istirahat raporu da dahil olmak üzere 90 günü geçtiği görülmekte ise de, 03/07/2018 tarihli J.İs.Yzb. … tarafından imzalı Jandarma Personeli İzin Belgesinin incelenmesinden, davacının kendi silahıyla vurulduğu 08/07/2018 tarihinden bir gün sonrası olan 09/07/2018 tarihinden 29/07/2018 tarihine kadar geçerli 20 gün yıllık iznine ayrıldığı,

dolayısıyla yirmi gün yıllık izni bulunduğu anlaşıldığından, Uzman Erbaş Kanunu ve bu Kanunun uygulanmasına yönelik yürürlüğe konulan Yönetmeliğin yukarıda yer verilen "uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez" koşulunun oluşmadığı, davacının sözleşmesinin feshine ilişkin 12/10/2018 tarihli işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf isteminin kabulüne,.

İdare Mahkemesince verilen … gün ve E:… , K:… sayılı kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının izinli olmaksızın il sınırlarını terkettiği, 09/07/2018 tarihinde başlayan izin kağıdına sahipse de bu kağıt tebliğ edilerek izninin başlatılmadığı, tedavisini müteakip iznini kullanabileceğinin davacıya telefonla bildirildiği, birlik yoklamalarında istirahatli olarak gösterildiği, mevzuata uygun işlem yapıldığından kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yıllık iznin personelin yasal ve meşru hakkı olduğu bu izin süresinde yaralanarak istirahat raporu alması ile ilgili çakışan sürelerde idarenin açık hizmet kusuru olduğu, tarafına anlaşılır bir tebligat yapılmadığı, tarafına onaylı izin belgesi verildiği halde iznin kullandırılmadığı, hukuki belirlilik ve güvenlik ilkelerine aykırı olarak sözleşmesinin feshedildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Jandarma İstihkam İnşaat Grup Komutanlığına tabi ... J. İs. İnş. Tb. K.lığı emrinde Jandarma uzman erbaş olarak görev yapan davacının, Jandarma Uzman Erbaş Yönergesinin 6. bölümünün 6. maddesinin (b) bendinde yer alan uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat sürelerinin toplamının tedavi süresi hariç olmak üzere en son alınan istirahat veya hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemeyeceği hükmü uyarınca bir yıl içerisinde 95 gün istirahat aldığından bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin 12/10/2018 tarihli işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

25/03/1986 tarih ve 19058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun ''Tedavi'' başlıklı değişik 10. maddesinde; ''Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 04/01/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir...'' hükmü yer almıştır.

20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin ''Tedavi'' başlıklı 17. maddesinde; ''Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 04/01/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir...'' hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uzman Erbaş Kanunu ve bu Kanunun uygulanmasına yönelik olarak yürürlüğe konulan Yönetmeliğin "uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez" hükmü uyarınca, 26/10/2017 tarihinden itibaren 15 gün,

17/07/2018 tarihinden itibaren 60 gün ve 18/09/2018 tarihinden itibaren 20 gün istirahat izni aldığı ve en son alınan istirahatin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde en son alınan istirahat raporu da dahil olmak üzere 90 günü geçtiği sabit olan davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf isteminin kabulü ile anılan Mahkeme kararının kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali yönünde verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.