Danıştay 12. Daire E.2020/4614 K.2023/5384

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Gaziantep ili, ... Zırhlı Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapmakta iken, sağlık sebebiyle doksan günden fazla hava değişimi aldığından bahisle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile özlük haklarının ilişiğinin kesilme tarihinden itibaren ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K... sayılı kararla; olayda, davacının rahatsızlığının mesleki faaliyetten kaynaklanmadığı, dosya kapsamındaki ifadelerden anlaşıldığı üzere, mesai saatleri dışında arkadaşlarıyla yapılan halı saha maçında ayağını sakatlamasından kaynaklı olduğu; öte yandan, 20/07/2017 tarihinden itibaren 48 gün ve 06/09/2017 tarihinden itibaren 47 gün olmak üzere üç ayı geçecek nitelikte hava değişimi aldığının görüldüğü;

bu durumda, son bir yıl içerisinde üç aydan fazla hava değişimi aldığı sabit olan davacının, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; ayrıca, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir durum görülmediğinden, özlük haklarının ilişiğinin kesilme tarihiden itibaren ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Göreve başladıktan sonra 11/11/2016 tarihinde birlik içerisinde spor faaliyeti esnasında dizinin döndüğü, bu olayla ilgili 17/07/2017 tarihinde ameliyat olduğu, 48 gün hava değişimi verildiği, hava değişimi sonrası yapılan kontrolden sonra tekrar 47 gün hava değişimi verildiği, bu durumun vazifesinden kaynaklandığı, rahatsızlığının uzun süreli tedavi gerektiren hastalıklar sınıfında olduğu ve bu duruma ilişkin raporunun bulunduğu, ilgili Yönerge uyarınca iki yıla kadar sıhhi izin süresi bulunmasına rağmen tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile hukuka aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Gaziantep ili, ….

Zırhlı Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacı, 11/11/2016 tarihinde Gaziantep Orduevinde bulunan halı sahada futbol maçı yaparken dizi dönmüş, 17/07/2017 tarihinde ameliyat olarak 19/07/2017 tarihinde taburcu olmuş, Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 20/07/2017 tarihinden itibaren 48 gün istirahat raporu alarak hava değişimi verilmiş, raporunun bitmesinden itibaren Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 06/09/2017 tarihinden itibaren 47 gün daha istirahat raporu verilmesi üzerine 5. Zırhlı Tugay Komutanlığının … tarih ve … sayılı işlemi ile,

davacının rahatsızlığının görevinden kaynaklanmadığı değerlendirilerek Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca sağlık sebebiyle üç aylık hava değişimi/istirahat bitim tarihi olan (üçüncü ayı takip eden ilk gün) 18/10/2017 tarihi itibarıyla sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun ''Tedavi'' başlıklı 10. maddesinde; ''Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez.

Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar.

Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez.

5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler hariç olmak üzere, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.'' hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının, 11/11/2016 tarihinde Gaziantep Orduevinde bulunan halı sahada futbol maçı yaparken dizinin döndüğü, 17/07/2017 tarihinde Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesinde 'Diz (anterior) (Posterior) Çapraz Ligament Burkulma ve Gerilmesi' tanısıyla ameliyat edildiği ve 19/07/2017 tarihinde taburcu olduğu, Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 20/07/2017 tarihinden itibaren 48 gün istirahat raporu verildiği ve 06/09/2017 tarihinde kontrolü uygundur kaydı düşüldüğü, raporunun bitmesinden itibaren Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 06/09/2017 tarihinden itibaren 47 gün daha istirahat raporu verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesinde, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının, tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, Kanun hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık süreninin hesabında sayılmayacağı, aksi yöndeki bir kabulün, her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşları, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır.

Olayda, 17/07/2017 tarihinde davacının hastaneye yatışının yapıldığı, 19/07/2017 tarihinde ise taburcu edildiği ve 20/07/2017 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 48 ve 47 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi amacıyla verildiği açık olup; Orduevi içerisinde meslektaşları ile yaptığı halı saha maçı sırasında dizinden yaralanan ve ameliyat olan bir askerin, ameliyatın ertesi günü birliğine katılıp görev yapmasının beklenmesinin, hayatın olağan akışına aykırı olacağı tartışmasızdır.

Bu durumda, davacının 20/07/2017 tarihinden başlamak üzere almış olduğu raporların, ameliyat sonrası tedavi sürecinden sayılması gerektiği ve 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.