Danıştay 12. Daire E.2020/4915 K.2023/3530

2- … Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

3- … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS)-2013/2 yerleştirme sonucuna göre Orman Genel Müdürlüğünün mühendis kadrosuna yerleştirilen davacı tarafından; 1- Tercih Kılavuzu'nda yer alan yabancı dil şartını sağlamadığından bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin … tarih ve … sayılı Orman Genel Müdürlüğü işleminin iptali, 2- Atamasının yapılmamasına ilişkin işlemin dayanağı olan KPSS-2013/2 Tercih Kılavuzunda yer alan "Son 5 yıl içerisinde KPDS/YDS en az D seviyesinde İngilizce bilmek" şeklindeki 7113 nolu nitelik kodunun iptali istenilmiştir.

DAVACININ İDDİALARI

Orman Genel Müdürlüğünün ilk atama sırasında yabancı dil şartı getirebileceğine ilişkin mevzuat hükmü bulunmadığı, daha önceki KPSS aracılığıyla yapılan personel alımlarında yabancı dil şartı aranmadığından KPDS veya YDS'ye girmediği, orman mühendisliği için yabancı dilin mesleki açıdan bir artı değer olmadığı, bu şartın aranmasının kamu yararı ve hizmet gereğiyle örtüşmediği, kendisinin Anadolu Lisesi mezunu olup Orman Fakültesinde İngilizce dersinden muaf tutulduğu, bu nedenle davalı idarece aranılan "D" seviyesinde İngilizce dil bilgisine sahip olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMASI

… Başkanlığının Savunması: Kılavuzda yer alan kodların DPB tarafından belirlendiği, bu koşulların düzenlenmesiyle ÖSYM'nin ilgisi bulunmadığı, kılavuzun ilgili kısmında, "koşullarından herhangi birini karşılamadığınız bir kadro ya da pozisyona tercihleriniz arasında yer vermeniz ve yerleştirilmeniz halinde ilgili kurum tarafından atamanızın yapılmayacağını göz önünde bulundurunuz." açıklamasının bulunduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

… Genel Müdürlüğünün Savunması: İdarenin Araştırma Enstitüsü Müdürlüklerinde İngilizce bilen orman mühendisi personele ihtiyaç duyulması nedeniyle bu şartın arandığı, davacının, dikkatsiz tercih işlemi ile şartları sağlayarak o kadroya atanabilecek olası kişilerin önüne geçtiği, idarenin atamalarda aranacak şartları belirleme noktasında mevzuat çerçevesinde takdir hakkına sahip olduğu, davacının, İngilizce bildiğini kabule imkan olmadığı, kılavuzda yabancı dil denklik tablosunun gösterildiği gerekçeleriyle dava konusu işlemin ve düzenlemenin mevzuat dahilinde, kanuna, maksada ve hizmet gereklerine uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

(Mülga …) … Bakanlığının Savunması: KPSS merkezi yerleştirme işlemlerinde tercihte bulunan adayların tercihte bulundukları kadro veya pozisyon için istenilen bütün genel ve özel şartları taşımaları gerektiği, bu şartları taşımayan adayların atama işlemlerinin yapılmasının mümkün olmadığı, 2013/2 Tercih Kılavuzunda tercihte bulunacak adayların taşımaları gereken genel ve özel şartlara yer verildiği ve adayların bu şartlara sahip olmasının zorunlu olduğuna yer verilmesinin yanı sıra adaylara kılavuzun farklı yerlerinde gerekli uyarıların yapıldığı, bu itibarla yerleştirildiği kadro için talep edilen koşulu taşımayan davacının atamasının yapılmaması hakkındaki işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Belirli bir kadroya atama için adaylarda aranan nitelikleri duyurma fonksiyonu bulunan tercih kılavuzu ile, kamu personelini ilgilendiren yeni düzenlemeler ya da ilave özel şartlar getirilmesi Hukuk Devleti ilkesine aykırılık oluşturduğundan, orman mühendisliği kadrosunda istihdam edilecek personel için aranan İngilizce dil şartının belirlenmesi konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin, kurumların özel kanun gibi yasal düzenlemelerle veya tüzük veya yönetmelik gibi kalıcı düzenleyici nitelikteki idari işlemlerle düzenlenmesi ve buna Resmi Gazete'de yayımlanıp duyurularak aleniyet kazandırılması gerekirken,

bu şartın KPSS-2013/2 Tercih Kılavuzunda belirlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, anılan Kılavuzdaki nitelik kodunun hukuka aykırı olduğu saptandığından, ÖSYM tarafından Orman Genel Müdürlüğüne orman mühendisi olarak yerleştirilen davacının belirtilen nitelik kodundaki koşulu taşımaması nedeniyle atamasının yapılmaması yolunda tesis edilen bireysel işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından dava konusu birel işlem ile dayanağı tercih kılavuzu nitelik kodunun iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS)-2013/2 yerleştirme sonucuna göre Orman Genel Müdürlüğünün mühendis kadrosuna yerleştirilen davacının, Tercih Kılavuzu'nda yer alan yabancı dil şartını sağlamadığından bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin … tarih ve … sayılı Orman Genel Müdürlüğü işlemi ile bu işlemin dayanağı olan KPSS-2013/2 Kılavuzu'nun "Son 5 yıl içerisinde KPDS/YDS en az D seviyesinde İngilizce bilmek" şeklindeki 7113 nolu nitelik kodunun iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda Danıştay Onikinci Dairesince verilen 15/11/2018 tarih ve E:2016/6830, K:2018/5293 sayılı karar, temyiz incelemesi sonucunda,

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/06/2020 tarih ve E:2019/961, K:2020/932 sayılı kararıyla “Belirli bir kadroya atama için adaylarda aranan nitelikleri duyurma fonksiyonu bulunan tercih kılavuzu ile, kamu personelini ilgilendiren yeni düzenlemeler ya da ilave özel şartlar getirilmesi Hukuk Devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Bu durumda, orman mühendisliği kadrosunda istihdam edilecek personel için aranan İngilizce dil şartının belirlenmesi konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin, kurumların özel kanun gibi yasal düzenlemelerle veya tüzük veya yönetmelik gibi kalıcı düzenleyici nitelikteki idari işlemlerle düzenlenmesi ve buna Resmi Gazete'de yayımlanıp duyurularak aleniyet kazandırılması gerekirken, bu şartın KPSS-2013/2 Kılavuzu'nda belirlenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Davacının atamasının yapılmamasına ilişkin … tarih ve … sayılı bireysel işlemin iptali istemine gelince;

Anılan Kılavuz'daki nitelik kodunun hukuka aykırı olduğu saptandığından, ÖSYM tarafından Orman Genel Müdürlüğüne orman mühendisi olarak yerleştirilen davacının belirtilen nitelik kodundaki koşulu taşımaması nedeniyle atamasının yapılmaması yolunda tesis edilen bireysel işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.“ gerekçesiyle bozulmuştur.

2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Dairelerinin nihai kararlarının Danıştay’da temyiz edilebileceği, 49. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür. 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenleme ile Danıştay Dava Dairelerine, ilk derecede bakılan davalarla ilgili bozma kararlarına karşı eski kararlarında ısrar edebilme yetkisi tanınmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kılavuz düzenlemesinin ve … tarih ve … sayılı Orman Genel Müdürlüğü işleminin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe giren 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Karanamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 123. ve Geçici 3. maddeleri ile, 21/04/2021 günlü, 31461 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 73 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca (mülga) Devlet Personel Başkanlığı yerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı hasım mevkiine alınarak.

Dairemizin 15/11/2018 tarih ve E:2016/6830, K:2018/5293 sayılı kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/06/2020 tarih ve E:2019/961, K:2020/932 sayılı kararı ile bozulması üzerine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 4. fıkrası uyarınca bozma kararına uyularak işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı, 2012 yılı Kamu Personeli Seçme Sınavına (KPSS) katılarak başarılı olması nedeniyle Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezince (ÖSYM) KPSS-2013/2 yerleştirme sonucuna göre Orman Genel Müdürlüğünün İzmir ilinde bulunan birimi emrine mühendis kadrosuyla yerleştirilmiştir.

Ancak, KPSS-2013/2 Tercih Kılavuzu'nun "Son 5 yıl içerisinde KPDS/YDS en az D seviyesinde İngilizce bilmek" şeklindeki 7113 nolu nitelik kodunda belirtilen yabancı dil yeterliliği şartını taşımadığından bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin Orman Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi tesis edilmiştir.

Bunun üzerine, anılan işlem ile bu işlemin dayanağı olan KPSS-2013/2 Tercih Kılavuzu'nun 7113 nolu nitelik kodunun iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın "Kamu hizmetlerine girme hakkı" başlıklı 70. maddesinde; "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." hükmüne yer verilmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) ve (B) bentlerinde Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartları sıraladıktan sonra, aynı fıkranın (B) bendinin 2. alt bendinde; Devlet memurluğuna atanacakların kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımaları gerektiği belirtilmiştir.

03/05/2002 tarih ve 24744 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan halinde, kamu kurum ve kuruluşlarına ilk defa atanacak personelin seçme ve yerleştirme şartlarına yer verilmiş ve anılan Yönetmeliğin "KPSS Kılavuzu" başlıklı 8. maddesinde.

KPSS Kılavuzu'nda; personel alımı, başvuru, genel sınav, alan sınavları ve değerlendirme işlemlerine ilişkin gerekli bilgi ve kurallar ile kadrolarına usulüne uygun açıktan atama izni alınmış veya bir yıl içinde personel alınması planlanmış olan kamu kurum ve kuruluşlarının adları, kadro sayıları bunların adaylarda aradıkları nitelikler ile adayların sınav öncesi bilmesinde yararlı olabilecek diğer bilgilerin yer alacağı, 14. maddesinde; adayların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde belirtilen koşullar ile kamu kurum ve kuruluşlarının kendi mevzuatındaki diğer adaylık koşullarını da taşımalarının zorunlu olduğu,

20. maddesinde; kamu kurum ve kuruluşları tarafından, açıktan atama yapacakları (B) grubu kadrolar için ilgili mevzuatı uyarınca yetkili makamlardan izin alındıktan sonra, bu kadroların koşullarının belirlenmesi amacıyla, yükseköğretim kurumları ile yükseköğretim üst kuruluşları Yükseköğretim Kurulu (YÖK) Başkanlığına; bunların dışında kalan diğer kamu kurum ve kuruluşlarının Devlet Personel Başkanlığına başvuracağı, YÖK Başkanlığının aldıkları başvuruları;

unvan, sayı, sınıf ve derecesi ile aranan koşullar yönünden inceleyerek görüşlerini bu kuruluşlara ait kadroların tümünü kapsayacak şekilde manyetik ortamda Devlet Personel Başkanlığına bildireceği, kamu kurum ve kuruluşlarının Devlet Personel Başkanlığı tarafından onaylanan, Nitelik-Kod Kılavuzunda belirtilenler dışında ayrıca özel nitelik belirleyemeyeceği, 22. maddesinde;

kamu kurum ve kuruluşlarının, usule uygun olarak açıktan atama izni alınmış ve koşulları belirlenmiş (B) Grubu boş kadrolarının sınıf, unvan, derece ve sayısı ile bu kadrolar için aranacak nitelikleri kapsayan bilgilerin, Devlet Personel Başkanlığı adına ÖSYM tarafından ilan edileceği, 23. maddesinde; adayların, ÖSYM tarafından (B) grubu kadrolarına, KPSS puanları, tercihleri, kadro sayıları ve koşulları göz önünde tutulmak suretiyle yerleştirileceği, 25. maddesinde ise; ancak atama için öngörülen koşullara uymayan veya gerekli belgeleri süresi içinde getirmeyen adayların atamalarının yapılmayacağı, kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava, KPSS-2013/2 Tercih Kılavuzunda yer alan "Son 5 yıl içerisinde KPDS/YDS en az D seviyesinde İngilizce bilmek" şeklindeki 7113 nolu nitelik kodunun iptali istemi yönünden incelendiğinde;

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; merkezi atamalarda kurumların hizmetin özelliklerini ve niteliğini dikkate alarak adaylarda aranacak koşulları belirlemelerinin hukuken mümkün bulunduğu, ancak söz konusu koşulların, kurumun kanununda veya kanunun bu konuya dair düzenleme yetkisi öngördüğü yönetmeliklerinde belirtilmesi gerektiğinin açık olması karşısında; kurum mevzuatında yer almayan bir nitelik kodunun anılan düzenlemelere aykırı olarak kılavuzla belirlenemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Orman Mühendisliği bölümü mezunu olan davacının, 2012 KPSS puanı ile ÖSYM Başkanlığı tarafından yayımlanan KPSS-2013/2 Tercih Kılavuzuna göre tercihte bulunduğu ve İzmir ilinde bulunan Orman Mühendisliği kadrosuna yerleştirildiği, ancak, Tercih Kılavuzu'nda yer alan yabancı dil şartını sağlamadığı gerekçesiyle atamasının yapılmamasına ilişkin … tarih ve …sayılı dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Belirli bir kadroya atama için adaylarda aranan nitelikleri duyurma fonksiyonu bulunan tercih kılavuzu ile, kamu personelini ilgilendiren yeni düzenlemeler ya da ilave özel şartlar getirilmesi Hukuk Devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Bu durumda, orman mühendisliği kadrosunda istihdam edilecek personel için aranan İngilizce dil şartının belirlenmesi konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin, kurumların özel kanun gibi yasal düzenlemelerle veya yönetmelik gibi düzenleyici nitelikteki idari işlemlerle düzenlenmesi ve bu düzenlemelerinde Resmi Gazete'de yayımlanıp duyurularak aleniyet kazandırılması gerekirken, bu şartın KPSS-2013/2 Tercih Kılavuzunda belirlenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava, davacının atamasının yapılmamasına ilişkin … tarih ve …sayılı bireysel işlemin iptali istemi yönünden incelendiğinde;

Anılan Kılavuzdaki nitelik kodunun hukuka aykırı olduğu saptandığından, ÖSYM tarafından Orman Genel Müdürlüğüne orman mühendisi olarak yerleştirilen davacının belirtilen nitelik kodundaki koşulu taşımaması nedeniyle atamasının yapılmaması yolunda tesis edilen bireysel işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.