Danıştay 12. Daire E.2020/4993 K.2021/3860

Dava konusu istem: Kastamonu 5. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığında jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, uzman erbaş olma şartlarını taşımadığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 26/04/2019 tarihli işlemin iptaline ve yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararla; dava konusu uyuşmazlıkta, 09/10/2019 tarihli ara kararı üzerine gönderilen ve dosya içerisinde mevcut olan bilgi ve belgelerden; davacının 20/07/2015 ile 02/03/2018 tarihleri arasında Hakkari/Çukurca 2'nci Tugay Komutanlığı emrinde sözleşmeli er olarak görev yaptığı, bir sözleşme yılı içerisinde mazeretsiz olarak yedi gün göreve gelmediği ve yetersizlik nedeniyle 09/03/2018 tarihinde sözleşmesinin fesih edildiği,

söz konusu firar nedeniyle davacı hakkında Askeri Ceza Kanununa Muhalefet suçundan …Asliye Ceza Mahkemesi'nin …sayılı dosyasıyla görülen davanın derdest olduğunun anlaşıldığı, bu durumda, mevzuat hükümleri uyarınca daha önceden sözleşmeli er veya erbaş olarak istihdam edilen personelin ancak kendi kusurları olmadan sözleşmelerinin feshedilmesi durumunda yeniden uzman er veya erbaş olarak istihdam edilebilecekleri anlaşılmakta olup, daha önceden sözleşmeli er olarak görev yaptığı anlaşılan davacının, birliğinden firar ederek kendi kusuru neticesi sözleşmesinin feshedildiği anlaşıldığından,

uzman erbaş olma şartlarını taşımadığından bahisle sözleşmesinin feshi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesi kararının gerekçesinde belirtilen firar ile ilgili olarak …Asliye Ceza Mahkemesi'nin …esasında açılan davada beraat kararı verildiği, mazeretsiz olarak 7 gün göreve gelmeme durumunun olmadığı, masumiyet karinesinin ihlal edildiği, FETÖ ya da başka bir terör örgütü ile ilişkisinin bulunmadığı, işlemin hukuka aykırı olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının adli yardım talebinin kabulüne yönelik ilk derece Mahkemesince karar verildiği görüldüğünden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 335. maddesinin 3. fıkrasında, adli yardımın, hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceğinin belirtilmesi karşısında, bu konuda yeni bir karar verilmeksizin ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 28. Dönem Asayiş Branşlı Uzman Jandarma Kursiyeri olarak Kastamonu 5. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığı'na katıldığı, eğitiminin devam ettiği esnada daha önce Hakkari/Çukurca 2'nci Tugay Komutanlığı emrinde sözleşmeli er olarak görev yaparken bir sözleşme yılı içerisinde mazeretsiz olarak yedi gün göreve gelmediği ve yetersizlik nedeniyle sözleşmesinin feshedildiğinin tespit edildiği, bunun üzerine uzman erbaş olma şartlarını taşımadığından bahisle sözleşmesinin 26/04/2019 tarihli işlemle feshedildiği, söz konusu fesih işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

22/03/2011 tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "İzin, sosyal haklar, tertip edilme ve kuvvet değiştirme " başlıklı 8.maddesinin 11. fıkrasında; "Kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilenler ile kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyenler veya ayrılanlar, ilgili mevzuattaki şartları sağlamak şartıyla uzman erbaşlığa veya astsubaylığa başvurabilirler. Başvuruda bulunan sözleşmeli erbaş ve erlere yönetmelikte belirtilen esaslar dâhilinde öncelik verilir. Sözleşmeli çavuşlar, uzman erbaşlığa uzman çavuş rütbesiyle başlarlar." hükmüne yer verilmiştir.

25/03/1986 tarih ve 19058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Göreve Alınma" başlıklı 4. maddesinde; "Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve ilgisine göre Milli Savunma veya İçişleri Bakanlıklarınca onaylanan uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına göre her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro görev yerleri yayımlanarak duyurulur. İstekli olan ve yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip;

a) Muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden üç yıldan fazla süre geçmemiş olanlar, müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmi beş yaşını bitirmemiş olmak şartıyla,

b) Sözleşmeli erbaş ve erlerden en az üç yıl görev yapmış, müteakip sözleşme süreleri içerisinde ve müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmi dokuz yaşını bitirmemiş olmak şartıyla, istenilen belgelerle müracaat ederler. Bunlardan uygun görülenler yönetmelikte belirtilen esaslara göre çalıştırılırlar." düzenlemesi yer almaktadır.

08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin "Uzman erbaşlığa ve astsubaylığa geçiş" başlıklı 28. maddesinde ise. "Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu hükümlerine göre istihdam edilen personelden, kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilenler ile kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyenler veya ayrılanlar ilgili mevzuattaki şartları sağlamak şartıyla, uzman erbaşlığa ve astsubaylığa başvurabilirler.

En az üç yıl görev yapmış olanlar, müteakip sözleşme süresi içerisinde başvuru yapabilir. Bu durumda olanların, başvurularının kabul edilmesi halinde uzman erbaşlığa geçenlerin veya astsubaylığa nasbedilenlerin sözleşmeleri kendiliğinden son bulur. Başvuruda bulunan sözleşmeli erbaş ve erlere nitelik belgeleri, görev yerleri, hizmet süresi, eğitim durumu, takdir ve ceza durumları dikkate alınarak öncelik verilir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının 28. Dönem Asayiş Branşlı Uzman Jandarma Kursiyeri olarak Kastamonu 5. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığı'na katıldığı, eğitiminin devam ettiği esnada daha önce Hakkari/Çukurca 2'nci Tugay Komutanlığı emrinde sözleşmeli er olarak görev yaparken 02/03/2018 tarihinden itibaren 7 gün izin tecavüzünde bulunması sebebiyle yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle sözleşmesinin 09/03/2018 tarihli işlem ile feshedildiğinin tespit edildiği, bunun üzerine uzman erbaş olma şartlarını taşımadığından bahisle sözleşmesinin 26/04/2019 tarihli işlemle feshedildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar İdare Mahkemesi kararında, firar nedeniyle davacı hakkında Askeri Ceza Kanununa Muhalefet suçundan. Asliye Ceza Mahkemesi'nin …sayılı dosyasıyla görülen davanın derdest olduğunun anlaşıldığı ifadesine yer verilmiş ise de.

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "İzin, sosyal haklar, tertip edilme ve kuvvet değiştirme " başlıklı 8. maddesinin 11. fıkrasında yer alan "Kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilenler ile kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyenler veya ayrılanlar, ilgili mevzuattaki şartları sağlamak şartıyla uzman erbaşlığa veya astsubaylığa başvurabilirler. Başvuruda bulunan sözleşmeli erbaş ve erlere yönetmelikte belirtilen esaslar dâhilinde öncelik verilir.

Sözleşmeli çavuşlar, uzman erbaşlığa uzman çavuş rütbesiyle başlarlar." hükmü uyarınca işlem tesis edilebilmesi için, kusur nedeniyle sözleşmenin feshedildiğinin mahkeme kararı ile tespitine gerek bulunmadığı açıktır.

Bu nedenle, mevzuat gereği daha önceden sözleşmeli er veya erbaş olarak istihdam edilen personelin ancak kendi kusurları olmadan sözleşmelerinin feshedilmesi durumunda yeniden uzman er veya erbaş olarak istihdam edilebilecekleri anlaşılmakta olup, daha önceden sözleşmeli er olarak görev yaptığı anlaşılan davacının, birliğinden firar ederek kendi kusuru nedeniyle sözleşmesinin feshedildiği anlaşıldığından, uzman erbaş olma şartlarını taşımadığından bahisle sözleşmesinin feshi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda; her ne kadar, İdare Mahkemesi kararında, firar nedeniyle davacı hakkında Askeri Ceza Kanununa Muhalet suçundan …Asliye Ceza Mahkemesi'nin …sayılı dosyasıyla görülen davanın derdest olduğu belirtilmiş ise de; bu husus, davanın reddi yolunda verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.