Danıştay 12. Daire E.2020/5219 K.2021/1423

2- … Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : … Adliyesinde sözleşmeli zabıt katibi olarak görev yapan davacının, hizmet sözleşmesinin feshine ilişkin ... tarihli ve ... sayılı Adana Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... kararla.

Danıştay Onikinci Dairesinin 16/05/2018 tarih ve E:2018/137, K:2018/2188 sayılı bozma kararına uyularak, dava konusu işlem ile davacının 15.05.2012 - 31.05.2012 tarihleri arasında Mahkemeler veznesinden fazladan çekmiş olduğu toplam 1.348,00-TL'yi kendi menfaatine harcayarak mal edinip zimmet suçunu işlediğinden ve toplanan deliller ile davacının soruşturma aşamasında ikrarda bulunduğundan bahisle hizmet sözleşmesinin feshine karar verildiği,

davacı hakkında her ne kadar zimmet suçundan verilen mahkumiyet kararı bozulmuş ise de, suçun nitelendirilmesi değiştirilmiş olup davacının hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği sabit görülerek 6 ay 20 gün hapis ve 36 gün karşılığı adli para cezasıyla cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu haliyle davacının Mahkemeler veznesinden fazladan çekmiş olduğu toplam 1.348,00-TL'yi aldığının sabit olduğu,

güveni kötüye kullanma suçu olarak nitelendirilen suç türünün de 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A bendinin 5 numaralı alt bendinde sayılan memuriyete engel suçlar arasında yer aldığı ve bu haliyle davacının hizmet sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Ceza davasının sonucu bile beklenmeden tesis edilen işlemle masumiyet karinesinin ihlal edildiği, işlemde Bakanlık onayı bulunmadığı, davacının meslekte acemiliği ve gider avansı müessesesinin yeni oluşu nedeniyle tam olarak nasıl uygulanacağını bilmemesi sonucu fazla çekilen paraların davacının yed'ine girmeden yine davacı tarafından tespit ettirilmek suretiyle iade edilen avans yüzünden davacının böyle bir yaptırımla karşı karşıya kalmasının hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen bozma sebeplerinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davacı hakkında yapılan ceza yargılaması sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, niteliği gereği bu aşamada hukuki etkiye sahip olmadığından, Mahkemenin ceza yargılaması sonucuna göre karar vermesinde hukuki isabet görülmemiş ise de, sözü edilen husus sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının sonucu itibarıyle onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden;. Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı emrinde sözleşmeli zabıt katibi olarak görev yapan davacı hakkında “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçu nedeniyle. Cumhuriyet Başsavcılığı'nca soruşturma açıldığı, daha sonra 21.06.2012 tarihli iddianame ile ...

Asliye Ceza Mahkemesi'nde kamu davası açıldığı, anılan Mahkemenin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararı ile suçun zimmet olduğu gerekçesiyle Mahkemenin görevsizliğine karar verilerek dosyanın ...

Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderildiği, davacının yargılaması devam ederken Adana Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı'nın ... tarihli ve ... sayılı işlemi ile davacının 15.05.2012 - 31.05.2012 tarihleri arasında Mahkemeler veznesinden fazladan çekmiş olduğu toplam 1.348,00-TL'yi kendi menfaatine harcayarak mal edinip zimmet suçunu işlediğinden ve toplanan deliller ile davacının soruşturma aşamasında ikrarda bulunduğundan bahisle hizmet sözleşmesinin feshine karar verildiği, anılan kararın Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce 04.12.2012 tarihinde onaylanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A-5 maddesinde, "Türk Ceza Kanunun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikap, rüşvet hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamak" Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan şartlar arasında sayılmıştır.

06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı'nın 1. maddesinde "Bu Esaslar, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanır." hükmüne, 12. maddesinin 1. fıkrasında ''Sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra,

657 sayılı Kanunun 48inci maddesinin A bendinin 4.5.6.7 ve 8 numaralı alt bentlerinde belirtilen koşulları taşımaları gereklidir.'' hükmüne, "Sözleşmenin Feshi" başlıklı Ek 6. maddesinde "Personelin; b) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi ......halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca sözleşmesi tek taraflı feshedilir." hükmüne yer verilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hükmün Açıklanması ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" başlıklı 231. maddesine 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun ile eklenen ve 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun ile değişik 5. fıkrasında.

"Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. ...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması,

kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. " hükmü, anılan maddenin 8. fıkrasında, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur..." hükmü, 10. fıkrasında, "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir." hükmü, 13. fıkrasında, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir.

Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir." hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, esas itibariyle bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur: İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan;

ancak, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması halinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır.

Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği, varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.

Anayasa Mahkemesinin, 13.06.2013 tarihli Kürşat Eyol (Başvuru No: 2012/665) kararında da; masumiyet karinesinin kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkumiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilke olduğu kabul edilmekle birlikte, ceza davasının herhangi bir nedenle düştüğü, belirli bir süre sonra şarta bağlı olarak düşeceği veya sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmaksızın davanın ertelendiği durumlarda kişi hakkında masumiyet karinesinin devam ettiğini kabul etmek gerekeceği, çünkü bu tür durumlarda ortada henüz verilmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığı,

bu çerçevede, ceza davası dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari uyuşmazlıklarda, açıklanması geri bırakılan mahkumiyet kararına dayanılmasının masumiyet karinesi ile çelişeceği açıkça ifade edilmiştir.

Davacının ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı kararıyla, zimmet suçunu işlediğinden bahisle 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı; ancak, anılan kararın Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararıyla bozulduğu, ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarihli ve E:…, K:… sayılı bozmaya uyma kararıyla, davacının hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle 6 ay 20 gün hapis ve 36 gün karşılığı adli para cezasıyla cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

bu kararın da itirazın reddi suretiyle 05/12/2016 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden, 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesi uyarınca hukuki dayanağının ortadan kalkması nedeniyle davacının hizmet sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, sadece Adalet Bakanlığı husumetiyle görülmesi gereken davada, Bakanlığın yanında ikinci hasım mevkiinde bulunan Adana Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının hasım mevkiinden çıkarılması gerekmektedir.