Danıştay 12. Daire E.2020/715 K.2023/6714

Dava konusu istem: İstanbul İli, ... Komutanlığında ... olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve ilişik kesme ile göreve başlama arasında geçen döneme ait görev aylıklarının hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla.

Değerlendirme Komisyonunca yapılan değerlendirmede, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla iltisakı ve/veya irtibatı olduğu/olabileceği yönünde Devletin resmi kurumlarından intikal eden bilgi/belge bulunduğu tespit edilen subayların sözleşmesinin yenilenmemesi kararı alındığı.

15 Temmuz 2016 tarihinde darbe girişimine muhatap olan Devletin, almış olduğu tedbirler doğrultusunda; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla iltisakı ve/veya irtibatı olduğu/olabileceği yönünde kanı oluştuğundan bahisle davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idarenin kendisine intikal eden istihbari bilgileri değerlendirerek arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanıp sonuçlanmadığı konusunda takdir yetkisinin bulunmadığı, bu takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilse bile mutlak ve sınırsız bir yetki olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, gerekleri, etkinliği ve kamu yararı ile hizmet yararı arasında bir denge kurulmasının zorunlu olduğu, öte yandan ölçülülük ilkesinin de kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde hukuka uygun olarak kullanılmadığının yargısal denetiminde işlevsel ve etkin bir esas oluşturduğu,

mevzuat hükümlerinde tek tek sayılmış olan hususların dışındaki bir sebebin güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanma nedeni olarak gösterilmesinin ve buna dayanılarak sözleşmesinin yenilenmemesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyize konu kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul İli, Deniz Eğitim ve Öğretim Komutanlığında ... olarak görev yapan davacının, terör örgütlerine veya Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapılara iltisakı veya irtibatı olduğu yönünde hakkında bilgi-belge bulunduğundan bahisle, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un "Sözleşme Süreleri" başlıklı 6. maddesinde; "Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli subaylardan rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.

Sözleşme süreleri; terörle mücadele sırasında veya bu görevlerden dolayı alıkonulma ya da kaybolma hâli ve seferberlik, savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği lüzum üzerine, durumun devamı müddetince ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığının onayı ile talebe bakılmaksızın uzatılabilir.

Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır." hükmü öngörülmüş; 25. maddesinde ise, sözleşmenin feshedilmesi, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar ve diğer hususların Yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.

27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması" başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder.

Bu dilekçeler, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmesi yenilenecek personel.

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir.

Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir.

Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir." kuralına, aynı fıkranın (d) bendinde, "Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az 3 ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları taktirde sözleşme kendiliğinden sona erer." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4678 sayılı Kanun'un 4. maddesinde sözleşmeli subaylık için aranan genel nitelikler arasında "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumlu sonuçlanmış olmak" hükmüne yer verildiği ve dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin, davacı hakkında sözleşme yenileme döneminde, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ve Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği hükümlerine göre yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesine dayandığı;

anılan Yönetmeliğin, "Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması" başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereği sözleşme yenileme talebinin değerlendirilmesine esas alınacak olan personel nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimlere ilişkin belgelerin dosyada bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlem üzerinde hukukilik denetimi yapılırken, Yönetmeliğin 14. maddesi kapsamındaki bilgi ve belgeler ile davacı hakkındaki bilgi notu etraflıca değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verilen davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Dava konusu işlemde; sözleşmeli subay olan davacı hakkında, terör örgütlerine veya Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı ve/veya bunlarla irtibatlı olduğu/olabileceği yönünde Devletin resmi kurumlarından intikal eden bilgi/belge bulunduğunun tespit edildiği ve bu yönde kanı oluştuğu belirtilmek suretiyle sözleşmesinin yenilenmediği görülmektedir.

Bu itibarla, davacının sözleşmesinin yenilenmemesi sebebi olarak ileri sürülen hususlarla ilgili olarak dayanak bilgi ve belgeler istenilerek terör örgütü ile iltisaklı olup olmadığı, ayrıca davacı hakkında ceza soruşturması veya kovuşturması olup olmadığı araştırıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken,

667 sayılı KHK (6749 sayılı Kanun) kapsamında kesin kanıta ihtiyaç olmaksızın kurumların bu yönde değerlendirme yapmasının yeterli olduğu gerekçesiyle davacının sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak verilen idare mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum.