Danıştay 12. Daire E.2020/872 K.2023/7292

Dava konusu istem: Bolu 2. Komando Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 27/05/2016 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince verilen. (Kararda sehven 2018 yazılmıştır.) tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilse dahi emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkum olmanın sözleşmenin feshini gerektiren haller arasında sayıldığı, askerlik hizmetinin önem ve özelliği gözetildiğinde ceza yargılaması kapsamında verilen hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararının sözleşmenin feshine mani olmamasının yadsınamayacağı,

askeri bilgi ve belgelerin gizliliğinin esas olduğu gözetildiğinde askeri emrin fotoğrafını ve videosunu çekmek şeklinde gerçekleşen eylemleriyle işlediği anlaşılan emre itaatsizlikte ısrar suçunun askerlik hizmetiyle bağdaşır bir yönünün bulunmadığı, davacının emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkum olduğu ve Kanun'un amir hükmü gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi bu suçtan mahkum olmak sözleşmenin feshini gerektirecek haller arasında sayıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işleme karşı bir haftalık itiraz hakkının olduğu ve bu hakkın kullandırılmadığı, emre itaatsizlikte ısrar suçunu kasten işlemediği, dava konusu işleme dayanak alınan düzenlemenin fiil tarihinde yürürlükte olmadığı ve davacıya uygulanamayacağı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Bolu 2. Komando Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacı tarafından, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin sübuta erdiği gerekçesiyle, Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince iki kez hapis cezasıyla cezalandırılması nedeniyle 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 2. Komando Tugay Komutanlığının … tarih ve … sayılı işleminin tesis edilmesi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.

Görevde başarısız olma, intibak edememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi.

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.” hükmü yer almaktadır.

Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde. “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların,

barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi.

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,....g) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca.

Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir. Sözleşmenin feshedildiği, ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve ilgili amirine, Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından da ilgili birlik komutanlığına bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır.

Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu olayda, 2011 yılında sözleşme imzayalayarak uzman erbaş statüsünde göreve başlayan davacı hakkında, Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin … tasrih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "emre itaatsizlikte ısrar" suçundan yapılan yargılama neticesinde, 2012 yılı Aralık ayındaki fiili sebebiyle 1 (bir) ay ve 29/04/2013 tarihindeki fiili sebebiyle 1 (bir) ay olmak üzere toplam 2 (iki) ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, koşulları oluştuğundan mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bunun üzerine, "emre itaatsizlikte ısrar" suçundan ceza aldığından bahisle davacının sözleşmenin feshedildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık, statü hukukuna ilişkin düzenlemeleri içeren kanunların, kanun koyucu tarafından aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geçerlilik kazanıp hüküm doğuracağı ilkesi çerçevesinde incelendiğinde; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" dair ibarenin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendine, 6586 sayılı Kanun'un 78. maddesi ile eklendiği ve bu yasal değişikliğin 03/02/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, kanun koyucunun bu düzenlemenin geriye etkili olarak uygulanması yönünde özel bir hüküm getirmediği,

dolayısıyla yargılamaya konu "emre itaatsizlikte ısrar" eylemlerinin gerçekleştiği Aralık 2012 ve 29/04/2013 tarihi itibarıyla 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse" ibaresi yer almadığından; değişiklik hükmünün geçmişe etkili olarak davacıya uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; emre itaatsizlikte ısrar suçundan ceza aldığından bahisle davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.