Danıştay 12. Daire E.2021/3055 K.2021/7199

Dava konusu istem: … Motorlu Piyade Tugay Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshine ilişkin 19/06/2019 tarihli işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararla; davacı ile ilgili olarak düzenlenen hava değişimi ve istirahat raporlarının süresinin toplamının, en son aldığı hava değişiminden başlamak üzere geriye doğru son bir yıl içinde üç ayı geçtiği, raporlara konu rahatsızlıkların görev sırasında veya görev dışında göreviyle alakalı bir durumdan kaynaklandığına dair bir durumun ya da sağlık raporlarında uzun süreli tedaviye ihtiyaç görülen bir rahatsızlık olduğuna dair bir ibarenin mevcut olmadığı anlaşıldığından,

uzman çavuş olarak görev yapan davacının son bir yıl içinde 3 aydan fazla hava değişimi ve istirahat raporu aldığından bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Görevindeki özverisinden dolayı almış olduğu takdirnamelerin bulunduğu, sicilinin başarılı olduğu, sözleşme feshinin sebeplerinin mevzuatta sınırlı olarak sayıldığı, sol diz kapağından ameliyat olduğu, almış olduğu 44 günlük raporun ameliyattan sonra verildiği, raporda ayrıca rahatsızlığı için uzun süreli tedaviyi gerektirdiği ibaresinin bulunduğu, hem davalı idare hem de mahkemeye bu durumu belirtmesine karşın bu hususun değerlendirilmediği, kanunda sınırlı olarak sayılan ve sözleşmesinin feshini gerektiren hususların hiçbirinin gerçekleşmediği, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma yapılması yolundaki istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Motorlu Piyade Tugay Komutanlığında sözleşmeli uzman çavuş olarak görev yapan davacının, son aldığı istirahat raporundan itibaren bir yıl içerisinde üç aydan fazla istirahat raporu aldığından bahisle Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 19/06/2019 tarihli işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun ''Hizmet süresi'' başlıklı 5. maddesinde; ''Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. (...)'' hükmüne, ''Tedavi'' başlıklı 10. maddesinde; ''Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır.

Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar.

Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez.

5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler hariç olmak üzere, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.'' hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından dosyaya sunulmuş olan … sayılı hasta epikrizi incelendiğinde, davacının 21/03/2019 tarihinde "sol diz ön çapraz bağ ameliyatı" için. Hastanesine yatışının yapıldığı ve ameliyata alındığı, 23/03/2019 tarihinde hastaneden çıkışının yapıldığı, 24/03/2019 - 06/05/2019 tarihleri arasında "sol diz çapraz bağ opere" tanısıyla 44 günlük istirahat raporu düzenlendiği, 07/05/2019 tarihinde.

Hastanesinde yapılan kontrolünde 07/05/2019 - 10/06/2019 tarihleri arasında "Hastanın 35 günlük yatak istirahati uygundur. Uzun süreli tedaviyi gerektirir.

(İş Kazası/Hastalık: S83-Diz eklem ve ligamentlerinin çıkık, burkulma ve gerilmesi) tanısıyla 35 günlük rapor düzenlendiği; davalı idareden şifahen, rapor süreleri toplamının 94 gün olduğu ve uzun süreli tedaviyi gerektirdiğine ilişkin bir belge de sunmadığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedileceğini öğrenmesi üzerine, Edirne Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi'nde Op.

Dr. … tarafından 17/06/2019 tarihinde yapılan muayenesi sonucu "Opere Diz (anterior) (posterior) çapraz ligament burkulma ve gerilmesi teşhisi konulmuş olup uzun süreli tedavi gerekmektedir." şeklinde düzenlenen başhekim onaylı raporu ve yine aynı hastaneden Uz.

Dr. Nihan Timur tarafından 17/06/2019 tarihinde yapılan muayenesinde "[sol diz] dizin iç bozukluğu mevcut olup hastanın fizik tedavi ve rehabilitasyon görmesi uygundur." şeklinde düzenlenen başhekim onaylı raporları sunduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesinde, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının, tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, Kanun hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık süreninin hesabında sayılmayacağı, aksi yöndeki bir kabulün, meslekleri gereği her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşları, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır.

Olayda, 21/03/2019 tarihinde davacının hastaneye yatışının yapıldığı ve 23/03/2019 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 44 ve 35 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi amacıyla verildiği açık olup; dizinden ameliyat olan bir askerin, ameliyatın ertesi günü birliğine katılıp görev yapmasının beklenmesinin, hayatın olağan akışına aykırı olacağı tartışmasızdır.

Bu durumda, davacının 23/03/2019 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 44 ve 35 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi sürecinden sayılması gerektiği ve 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu İzmir Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Diğer yandan, Dairemiz kararı üzerine verilecek kararda davacının parasal hak talebiyle ilgili olarak da yeniden bir değerlendirme yapılacağı açıktır.

(X) KARŞI OY

Davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen karar hukuk ve usule uygun olduğundan, onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.