Danıştay 12. Daire E.2021/3237 K.2023/4406

2- …Valiliği

VEKİLLERİ

Av. …- Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Şırnak ili, İdil Devlet Hastanesinde taşeron firma işçisi olarak görev yapmakta iken, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının, Sağlık Bakanlığının …tarih ve …sayılı yazısına istinaden, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendindeki ''Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak'' hükmü gereğince atanma şartlarını taşımadığından bahisle, iş akdine son verilmesine ilişkin işleme yaptığı itirazın reddine ilişkin Şırnak Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün …tarih ve …sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararla; uyuşmazlıkta, taşeron firma işçisi olarak görev yapmakta iken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçen davacı hakkında, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda toplanan bilgi ve belgelerin değerlendirilmek üzere Sağlık Bakanlığına gönderildiği,

atanma şartlarına haiz olmadığına ilişkin Güvenlik Soruşturması Değerlendirme Komisyonunun …tarih ve …sayılı kararının, Şırnak İl Sağlık Müdürlüğünün …tarih ve …sayılı bildirim yazısı ile tebliği suretiyle davacının görevine son verildiği,

bu durumda görevden çıkarma/kadroya atamama/göreve son verme işleminin hukuka aykırı olduğundan bahisle kaldırılması istemiyle yapılan dava konusu itirazın, işlemi tesis eden Sağlık Bakanlığı Güvenlik Soruşturması Değerlendirme Komisyonunca sonuca bağlanması gerekirken, Şırnak Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce tesis edilen işlemde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden bahisle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. madde kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçiş için başvuruda bulunan ilgililerin, getirilen haktan yararlandırılmaları, yapmış oldukları başvuruların tespit komisyonunca kabulü ile mümkün olup, anılan komisyon tarafından, davacı hakkında arşiv araştırması dışında yapılan değerlendirme neticesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılma şartını taşıdığı anlaşıldığından, başvurusunun kabulü ile yapılan sınavda başarılı olması üzerine davacının sürekli işçi kadrosuna geçişi sağlanmış ise de;

sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebinde bulunan kişilerden, arşiv araştırması tamamlananlar, bu araştırma sonucunda hakkında bulgu tespit edilenlere ilişkin belgelerin değerlendirilmesi mevzuatta verilen yetkiye istinaden Bakanlık makamının onayı ile oluşturulan komisyonca yapılacağından, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak hükmü gereğince atanma şartlarını haiz olmadığından, istihdamına son verilmesine yönelik işlemin tesis edildiği, sonuçta;

arşiv araştırması sonucu beklenmeden sınav aşamasının tamamlanabileceği, sınav süreci yürütülürken tespit komisyonunca araştırma sonuçlarının ayrıca değerlendirilebileceği, mevzuatta öngörülen şartları taşıdığı tespit edilenlerin 02/04/2018 tarihine kadar sürekli işçi kadrolarına geçişlerinin sağlanabileceği, ancak arşiv araştırması sonuçlarının değerlendirilmesi üzerine bu şartları taşımadıkları sonradan anlaşılan ilgililerin tazminatsız olarak görevlerine son verilebileceğinin ilgili mevzuattan anlaşıldığı,

öte yandan, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önceki bir tarihte tesis olunan dava konusu işlemde kanunilik bağlamında hukuka ve mevzuata aykırı bir durum olmadığı, dolayısıyla ilgili mevzuat hükümleriyle idareye verilen yetki ve görev; belirlenen usul ve esaslar ile amaca uygun olarak kullanıldığından, işlemin iptalini gerektirecek bir husus bulunmadığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Usul ve yasaya uygun kararın onanması gerektiği belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Şırnak İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı taşeron işçi olarak çalışmakta olan davacı, 20/11/2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 27/06/1989 tarih ve 375 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi talebinin anılan maddenin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 8. maddesi uyarınca oluşturulan tespit komisyonu tarafından,

yapılan değerlendirme neticesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılma şartlarını taşıması ve yapılan sınavda da başarılı olması üzerine sürekli işçi kadrosuna geçişi sağlanarak, 02/04/2018 tarihinde göreve başlatılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesi gereğince sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi kabul edilen tüm personel hakkında güvenlik soruşturması yapılmış, bu kapsamda Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünce Şırnak Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne gönderilen 18/07/2018 tarih ve 929 sayılı yazısıyla.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesi kapsamında müracaat edip arşiv araştırması tamamlananlardan, hakkında bulgu tespit edilenlere ilişkin belgeler Bakanlığa gönderilerek, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesi gereğince, Bakanlık makamının 14/09/2017 tarih ve 18573 sayılı onayı ile oluşturulan komisyonunca yapılan değerlendirme sonucu 04/07/2018 tarih ve 319454 sayılı kararı ile 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi hükmü gereğince atanma şartlarına haiz olmayan personel listesinin ekte gönderildiği belirtilerek, gereğinin yapılması istenilmiştir.

Şırnak Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 16/08/2018 tarih ve E.5865 sayılı yazısıyla; Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 02/08/2018 tarih ve 3790 yazısına istinaden davacının da adının yer aldığı ekli listede adı geçen sürekli işçi kadrosundaki personelin 657 sayılı Kanun gereğince atanma şartlarını haiz olmadıkları anlaşıldığından, ilgili personele Bakanlık yazısının tebliği ile çıkışlarının sağlanması istenilmiş olup, bu kapsamda yapılan tebliğ üzerine 17/08/2018 tarihinde de davacının görevine son verilmiştir.

Davacının itirazı üzerine, Şırnak Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün …tarih ve …sayılı işlemi ile Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün …tarih ve …sayılı yazısına istinaden; sürekli işçi kadrosundaki personelin 657 sayılı Kanun'daki güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak hükmü gereğince Sağlık Bakanlığı tarafından görev yaptığı Kurum ile ilişiği kesildiğinden bahisle, itirazının reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinde; ''(Ek: 20/11/2017-KHK-696/127 md.. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/118 md.) (1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanuna ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı,

yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;

a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8)

numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,

b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı

almaya hak kazanmamış olmak,

c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra

takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,

ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,

kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler.

Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır.

Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir.

Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.'' hükmü öngörülmüştür.

01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın ''Amaç ve kapsam'' başlıklı 1. maddesinde;

''Bu Usul ve Esaslar, 20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesiyle 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 ve geçici 24 üncü maddelerinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi,

uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi ve kurumlar arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla hazırlanmıştır.'', ''Başvuruda istenen belgeler, başvuru şekli'' başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrasında; ''Başvuru sahipleri hakkında 12/1/2018 tarihinde 14/2/2000 tarihli ve 2000/284 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğine uygun olarak başvuru sırasında ilgili Yönetmelik ekindeki form doldurulmak suretiyle arşiv araştırması yapılması Bakanlıklar ve merkezi Ankara’da bulunan idarelerin merkez teşkilatları için Emniyet Genel Müdürlüğünden,

diğer idareler ile taşra teşkilatları için ise il valiliklerinden topluca istenir. Arşiv araştırması yapılacak ilgilinin ikametgâh adresinin bulunduğu valilik esas alınır.

İlgili mercilerden intikal eden arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi tespit komisyonunca yapılır.'', ''Tespit komisyonu'' başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasında; ''Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti ile bu tespite ilişkin itirazların karara bağlanması amacıyla kapsamdaki idarelerin bünyesinde, duyulacak ihtiyaca göre, bakanlık merkez teşkilatlarında ilgili bakanın, diğer idarelerin merkez teşkilatlarında üst yöneticinin, taşra teşkilatı il kuruluşlarında valinin, taşra teşkilatı bölge müdürlüklerinde ise bölge müdürünün onayı ile merkez teşkilatlarında üst yöneticinin yardımcısının,

üniversitelerde genel sekreterin, taşra teşkilatlarında bölge veya il müdürünün başkanlığında en az üç kişiden oluşan tespit komisyonları teşkil edilir. Aynı usulle iki yedek üye de belirlenir. Gerekmesi halinde ilgili bakanın onayı ile farklı düzey ve şekilde tespit komisyonları oluşturulabilir.'' düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesi uyarınca, sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi talebinde bulunanların, şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti ile bu tespite ilişkin itirazların karara bağlanması amacıyla kapsamdaki idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında tespit komisyonu kurularak, arşiv araştırması dışında yapılan değerlendirme neticesinde, hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında gerekli şartları sağlayan ve sınavda başarılı olanların sürekli işçi kadrosuna geçişi sağlanmış olup, davacı da 02/04/2018 tarihinde göreve başlamıştır.

Devam eden süreçte, arşiv araştırması tamamlananlardan hakkında bulgu tespit edilenlere ilişkin bilgi ve belgelerin Bakanlığa gönderilmesi üzerine, Bakanlıkta oluşturulan Komisyonun değerlendirmelerine göre, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince atanma şartlarını haiz olmayan personel listesinde adı yer alan ilgili personel hakkında gereğinin yapılması istenilmiş ve Şırnak Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce de Bakanlık yazısı gereğince, ilgili personele yazının tebliği ile çıkışlarının yapılması çalıştıkları kurumlardan istenilmiş olup, bu kapsamda davacının da 17/08/2018 tarihi itibarıyla görevine son verilmiştir.

Bu durumda davacının görevine son verilmesine ilişkin işlemin, Bakanlık yazısı gereğince Şırnak Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce tesis edildiği dikkate alındığında, anılan işleme yapılan itirazın da, göreve son verilmesine ilişkin işlemi tesis eden aynı kurumca incelenmesinde ve karara bağlanmasında yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından,

işin esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken, davacının itirazının Sağlık Bakanlığı Güvenlik Soruşturması Değerlendirme Komisyonunca karara bağlanması gerekirken Şırnak Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce tesis edilen işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.