Danıştay 12. Daire E.2021/5431 K.2024/3264

2- ... Valilliği VEKİLLERİ : Av....

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Diyarbakır İli, Hani İlçesi 3. Jandarma Komando Tabur Komutanlığında sözleşmeli erbaş olarak görev yapan davacının, 31/12/2017 tarihinde sona erecek olan hizmet sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 06/12/2017 tarihli işlemin iptali ile statü dışında kaldığı süreye ait özlük haklarının (aylık, OYAK ve SGK kesenekleri vb.) işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacıya verilen disiplin cezalarının esas itibarıyla statü dışına çıkarılmasını gerektirecek ağırlıkta olmadığı; ancak, komando birliğinde ve terörle mücadele alanında istihdam edildiği gözetildiğinde, görev yaptığı birliğin faaliyetlerine katılmasını aksatacak sıklık ve çoğunlukta sağlık sorunları yaşamasının ve istirahat raporları alarak görevinden uzak kalmasının, en başta terör operasyonlarında görev yapan çalışma arkadaşlarının moral ve motivasyonunu olumsuz etkilediği hususunun, düzenlenen tutanak ile amirlerinin kanaatinden anlaşıldığı,

askerlik mesleğinin değerleri ile fedakarlığı göz önünde bulundurulduğunda, takdir yetkisi kapsamında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda tesis edildiği kanaatine varılan dava konusu sözleşme yenilememe işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...

Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince; sözleşme süresi sonunda, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğu, haklı sebeplerin bulunması durumunda süresi dolmadan dahi sözleşmelerin feshedilebilmesinin mümkün olduğu; öte yandan, asli ve sürekli nitelikte kamu hizmeti ifa eden sözleşmeli personelin, içinde bulunduğu kamu hukuku bağlantılı, esasları idare tarafından önceden düzenlenmiş, güvenceli durum sebebiyle sözleşme yenilememe işleminin haklı sebeplere dayanması ve bu sebeplerin somut olarak ortaya konulmasının gerektiği;

davalı idarece, davacının almış olduğu istirahat raporlarının gerçeğe aykırı olduğu yönünde tespit yapılmaksızın istirahat raporlarının hastalık iznine çevrildiği, davacıya, 17/08/2017 ve 16/05/2017 tarihlerinde verilen kınama cezaları ile 17/08/2017 tarihinde verilen uyarma cezasının ise, sözleşmenin yenilenmemesine neden olabilecek geçerlilikte ve yeterlilikte olmadığı;

dolayısıyla, davalı idarece takdir yetkisinin, objektif kıstaslara bağlı kalınmaksızın, kişi yararı ile kamu yararı arasında bir denge gözetilmeden ve kamu yararı amacına uygun olmayacak şekilde kullanıldığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Almış olduğu istirahat raporları hukuka uygun kabul edilse dahi, bu sürede davacının terörle mücadele kapsamında yapılan faaliyetlere katılmasını engelleyecek sıklıkta görevinden uzak kaldığı, faaliyetlerde aksaklıkların yaşanmaması için başka bir personele ek görev verilmek suretiyle faaliyetlerin devamlılığının sağlandığı, bu tutum ve davranışları nedeniyle mesai arkadaşlarının moral ve motivasyonunu olumsuz etkilediği, hayati önem arz etmeyen sağlık sorunlarını gerekçe göstererek kurumun hizmet idealleri doğrultusunda hareket etmeyen ve sürekli rapor alma eğiliminde bulunması nedeniyle kendisinden istenen verim alınamayan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve usule aykırılık bulunmadığı belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Diyarbakır İli, Hani İlçesi 3. Jandarma Komando Tabur Komutanlığında sözleşmeli erbaş olarak görev yapan davacının, 31/12/2017 tarihinde sona erecek olan hizmet sözleşmesinin 06/12/2017 tarihli işlemle yenilenmeyerek 31/12/2017 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 12. maddesinde; görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesileceği, bunların, yedekte er kaynağına alınacağı, görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği'' hükmü öngörülmüştür.

20/09/2005 tarih 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde ise; ''Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan,

atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği, bunların yedekte er kaynağına alınacağı'' düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sözleşme süresi sonunda, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusunda idarenin kamu yararı ve hizmet gerekleri kapsamında takdir yetkisi bulunduğu gibi, haklı nedenlerin bulunması durumunda sözleşmeli personelin sözleşme süresi dolmadan sözleşmelerinin feshedilebileceği; bunun için asli ve sürekli nitelikte kamu hizmeti ifa eden sözleşmeli personelin içinde bulunduğu kamu hukuku bağlantılı, esasları idare tarafından önceden düzenlenmiş, güvenceli durum sebebiyle yenilememenin veya feshin haklı sebeplere dayanması ve bu sebeplerin davalı idare tarafından yargı denetimine imkân verecek şekilde somut olarak ortaya konulması gerektiği açıktır.

Uyuşmazlıkta, sözleşmeli erbaş olan davacının, 27/05/2015 - 29/06/2017 tarihleri arasında Şanlıurfa Jandarma Özel Harekat Tabur Komutanlığında görev yapmakta iken terör örgütü mensuplarınca kurulan barikatların kaldırılması, hendeklerin kapatılması ve BTÖ mensuplarının etkisiz hale getirilmesi amacıyla Diyarbakır İli Sur İlçesinde devam eden operasyonlarda görevlendirildiği, bu kapsamda operasyonlar devam etmekte iken 29/01/2016 tarihinde 12 gün yıllık izin kullandığı, izninin son günü olan 09/02/2016 tarihinde Hatay İli, Özel Defne Hastanesine yatışının yapılarak,

aynı hastane tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı sağlık kurulu raporu uyarınca 10/02/2016 tarihinden itibaren 30 gün süreli, Şanlıurfa Mehmet Akif İnan Eğitim ve Araştırma Hastanesinden 02/05/2017-04/05/2016 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 3 gün, 24/05/2017-28/05/2016 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 5 gün süreli ve Hatay Özel Şanmed Hastanesinden 30/05/2017-09/06/2017 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 10 gün süreli istirahat raporlarını aldığı, 04/07/2017 tarihinde Hatay Devlet Hastanesinden rahatsızlığından dolayı ağır taşıyamaz uzun süre yürüyüş yapması uygun değildir şeklinde rapor verildiği,

09/08/2017 tarihinde Diyarbakır İli Selahaddin Eyyubi Devlet Hastanesinden üç ay boyunca ağır işlerden ve ağır sportif faaliyetlerden muaf tutulması uygundur yönünde rapor verildiği, Hatay Özel Uzmanlar Dal Merkezinden 18/07/2016-27/07/2016 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 10 gün süreli istirahat raporu verildiği, 17/08/2017 tarihinde sağlık problemine ilişkin hali nedeniyle usulsüz müracatta bulunduğundan ''Mevzuatta belirlenmiş usul ve kurallara riayet etmeden sözlü veya elektronik olarak müracaat ve şikayette bulunmak'' fiili kapsamında kınama cezası uygulandığı,

yine aynı tarihte görevli bulunduğu komutanlıkça planlanan faaliyete geç katıldığından bahisle uyarma cezası aldığı, 16/05/2017 tarihinde ise, "kılık ve kıyafet ile ilgili olarak mevzuatta belirtilmiş kurallara uymamak" fiilini işlediğinden bahisle kınama cezası verildiği görülmektedir.

Öte yandan, davacının hizmet sözleşmesi 31/12/2017 tarihi itibarıyla sona ereceğinden 30/09/2017 tarihinde yaptığı başvuru ile hizmet süresinin 5 yıl süreyle yenilenmesini istemesi üzerine, almış olduğu sicil belgeleri, disiplin cezaları ve istirahat raporları incelenerek, personelin sürekli rapor alma eğilimi içinde olduğu, bir önceki birliğinde de İl Jandarma Komutanınca aynı yönde kanaat belirtiliği, kamu etik sözleşmesi ilkeleri ile bağdaşmayacak şekilde disiplinsiz tavırlar sergilediği belirtilerek, sıralı amirlerince uygun görülmemesi nedeniyle 06/12/2017 tarihli işlemle Jandarma gelen Komutanlığı Uzman erbaş Yönergesi'nin 6. Bölüm, 4. maddesi uyarınca sözleşmesinin yenilenmeyerek, 31/12/2017 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.

3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "...kendilerinden istifade edilememe..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, bu ibarenin düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılmış olması nedeniyle iptal edilmiş ise de; dava konusu uyuşmazlığın sözleşme yenilememe işlemi olması ve 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinde açıkça belirtilen ve yürürlükte olan; "görevde başarısız olma" düzenlemesi kapsamında dava incelenerek;

davacının görevlendirildiği dönem içinde birbiri ile bağlantılı olmayan ve işi aksatacak aralıklarla rapor alması ve bu hususun diğer görevli personelin moral ve motivasyonunu olumsuz etkilemesi gözetilerek, amirlerince sözleşmesinin yenilenmesi hususunda olumlu görüşe varılamadığı dikkate alındığında, davalı idarece kişi yararı ve kamu yararı arasındaki denge gözetilmek suretiyle, takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun, objektif şekilde kullanıldığı sonucuna ulaşıldığından, davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptali ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.