Danıştay 12. Daire E.2021/6834 K.2023/1353

Hukuk Müşaviri Av. …

DAVANIN KONUSU

Davacı Sendika tarafından, Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı Genel Yazının 1. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "COVID-19 için ayrılmış" ibaresinin, 1. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin sonunda parantez içine alınmış cümlesindeki "sadece tabip dışı" ibaresinin, 1. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen "tabipler ve tabip dışı" ibaresinin, 5. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen "tabip dışı" ibaresinin, eki Tabloda "Unvan-Hizmet Sınıfı" olarak yapılan sınıflandırma başlığında belirtilen "Unvan" ibaresinin, anılan Tablonun 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9.,

10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19. numaralı satırlarında yer alan "unvan sınıflandırmalarının", 21. numaralı satırında yer alan "Lisansiyer" sınıflandırmasının, 20. numaralı satırda Sağlık Hizmetleri Sınıfı için Covid dışı ek ödemesine ilişkin belirlenen "0,40" katsayısının ve Covid ek ödemesine ilişkin belirlenen “1,2” katsayısının ve aynı satırda yer alan sağlık hizmetleri sınıfı için belirlenen "COVID Dışı Ek Ödeme Katsayısı" kategorisinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Dava konusu Genel Yazıda amaç olarak "Sağlık çalışanlarının maddi kayba uğramasının önlenmesi, motivasyon ve teşviki" belirtilmesine rağmen, aksine "tabip dışı sağlık çalışanı" ayrımı yapılmak suretiyle ek ödemeden; tabip dışı sağlık çalışanlarının son derece düşük düzeyde faydalanmasını sağlayacak esas ve oranların belirlenerek sağlık çalışanlarının çoğunluğu için teşvikten uzak, motivasyon bozucu ve iş barışını olumsuz etkileyici özellik taşıdığı, anılan Genel Yazıda yapılan hesaplamanın adil bir hesaplama ve dağıtım yöntemi olmadığının açık olduğu, sağlık hizmetleri sunumunun, teşhis ve tedaviye yönelik hizmetler başta olmak üzere.

Sağlık Hizmetleri Sınıfında çalışanlarca ekip halinde icra edilen görevler sonucu gerçekleştirildiği, Covid-19 hizmet sunumuna ilişkin risk düzeyine göre bir ücretlendirme modeli olarak düzenlendiği anlaşılan yazı ve eki tabloda.

Sağlık Hizmetleri Sınıfı çalışanları arasında risk faktörleri gözetilmeden -salt unvana göre- yapılan ayrımın hizmet gerekleri ile bağdaşmamakla birlikte Anayasa ve hukuka aykırı olduğu, davaya konu Genel Yazı ekinde belirlenen çalışan sınıflandırmasının, Sağlık Hizmetleri Sınıfı açısından belirlenen oranların ve risk sınıflandırmasının, acil servislerde alan ayrımı yapılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Bakanlığa bağlı ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinde görevli personele ek ödemenin.

04/01/1961 tarih ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesi ile ve 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri uyarınca yapıldığı, sağlık hizmeti arz ve talebindeki düşüşle beraber sağlık tesisi gelirlerinde ve dolayısıyla personele yapılan ek ödemede azalma meydana geldiğinden,

08/05/2021 tarih ve 31478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Ek Ödeme Yönetmeliğine “1/4/2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere dört ay süreyle yer ve/veya personel yönünden kapsamı ve oranı Bakan tarafından belirlenmek kaydıyla personele ek ödeme yapılabilir.

Bu şekilde yapılacak ödeme tutarı toplamı mesai içi tavan ek ödeme tutarını geçemez.” şeklindeki Geçici 4. maddenin eklendiği, Makam Onayına ilişkin Genel Yazıda, tüm sağlık çalışanlarının COVID-19 riski altında olduğu kabulü ile COVID-19 (+) pozitif olan hastaların daha yoğun olarak bulunduğu alanların belirlendiği,

bu alanlara görevlendirilen tabipler ve tabip dışı sağlık hizmetleri sınıfı personele, fiilen görev yaptıkları süreler için Ek tabloda belirlenen “COVID Ek Ödeme Katsayısı” nın, kalan süreler için ise “COVID Dışı Ek Ödeme Katsayısı” nın en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutar esas alınarak ek ödeme hesaplandığı, davaya konu Genel Yazı ile 209 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca yapılacak döner sermaye ek ödemesinin usul ve esaslarının duyurulduğu ve bu kapsamdaki hesaplamaların geçerlilik süresinin 4 ay süreyle sınırlandırıldığı, sadece 2021 yılının Nisan, Mayıs, Haziran ve Temmuz dönemi ek ödemelerini kapsadığı,

dava konusu yazıda da yürürlük tarihi ve ek ödemenin sınırlarının açıkça belirtildiği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre personele sağlanan mali ve özlük hakları ile 209 sayılı Kanun'un 5. maddesine göre yapılan ek ödeme arasında bir bağlantı kurulmasının söz konusu olmadığı, döner sermaye ek ödemesi ile güdülen maksadın, personelin kurum amaçlarına uygun çalışmasını ve verimli olmasını temin ve teşvik etmek olduğu, ek ödeme seyyanen ödenmesi gereken bir ücret olmadığından, 657 sayılı Kanun'da belirlenen mali ve özlük hakları ile ilgisinin de bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Genel Yazının üst hukuk normlarına aykırılık içermediği görüldüğünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava.

Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı işleminin 1. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "COVID-19 için ayrılmış" ibaresinin, (e) bendinin sonunda parantez içine alınmış cümledeki belirtilen "sadece tabip dışı" ibaresinin, (f) bendindeki belirtilen "tabip ve tabip dışı" ibaresinin, 5. maddesinin birinci fıkrasındaki "tabip dışı" ibaresinin, eki Tabloda "Unvan-Hizmet Sınıfı" olarak yapılan sınıflandırma başlığındaki "Unvan" ibaresinin, anılan Tablonun 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18.,

19. numaralı satırlarında yer alan "unvan sınıflandırmalarının", 21. numaralı satırında yer alan "Lisansiyer" sınıflandırmasının, 20. numaralı satırda sağlık hizmetleri sınıfı için covid dışı ek ödemesine ilişkin belirlenen "0,40" katsayısının ve covid ek ödemesine ilişkin belirlenen "COVID Dışı Ek Ödeme Katsayısı" kategorisinin iptali istemiyle açılmıştır

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. (Değişik:11/10/2011-KHK-663/58 md.) maddesinin 1. fıkrasında," (...) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu esas ve usullerinin bu maddede belirtilen unsurlarla personelin unvanı, görevi,

çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir", aynı maddenin 2. fıkrasında da.

"Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) (1) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı,

ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü,

diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır.

İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır.

Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır.

Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.

Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz." hükmüne yer verilmiştir.

209 sayılı Yasa maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının da uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik hazırlanmış, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe konulmuş olup;

bu Yönetmeliğe, 08/05/2021 tarih ve 31478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle eklenen Geçici 4. maddede, "(1) 1/4/2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere dört ay süreyle yer ve/veya personel yönünden kapsamı ve oranı Bakan tarafından belirlenmek kaydıyla personele ek ödeme yapılabilir.

Bu şekilde yapılacak ödeme tutarı toplamı mesai içi tavan ek ödeme tutarını geçemez.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Anılan Geçici 4. madde uyarınca 17/05/2021 tarihli Makam Onayı ile personele yapılacak ek ödemenin yer ve/veya personel yönünden kapsamı ve oranı belirlenerek Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve E…. genel yazısı ile duyurulduğu görülmüştür.

Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı genel yazısının 1. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, ''Acil servislerin COVID-19 için ayrılmış alanlarında'' düzenlemesine yer verilerek acil servislerin sadece COVID-19 için ayrılmış alanlarında görev yapan tabipler ile tabip dışı sağlık hizmetleri sınıfı personeline fiilen görev yaptıkları süreler için ek tabloda belirtilen COVID ek ödeme katsayısının diikate alınması suretiyle ek ödeme yapılması öngörülmüştür.

Pandeminin etkisiyle hastanelerin acil servislerine başvuran hasta sayısındaki artış ve acil servilerde çalışan tüm sağlık personelinin içinde bulunduğu risk dikkate alındığında ''COVID-19 için ayrılmış alan'' ayrımı yapılmaksızın acil servislerde fiilen görev yapan tüm tabipler ile tabip dışı sağlık hizmetleri sınıfı personelinin COVID ek ödeme katsayısından yararlandırılması gerekirken aksi yönde yapılan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı genel yazısının dava konusu diğer kısımlarına gelince;

Döner sermayeden yapılan ek ödemeler, 657 sayılı Kanun kapsamında personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan mali haklardan olmayıp, bunlara ilişkin koruma tedbirlerinden farklı nitelik taşımaktadır.

Bu ödemeler 209 sayılı Kanun kapsamında kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödeme olup, aynı veya farklı hizmet sınıfında yer alıp farklı unvanlara sahip olan,

aldığı eğitim ve mesleki birikimi, görev yeri, sorumluluğu, hizmete katkısı ve performansına göre personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda idareye takdir yetkisi verilmiştir.

Bu durumda, riski ve yoğunluğu artan sağlık hizmetlerinin aksamadan kesintisiz olarak yürütülmesini sağlamak amacıyla personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı dikkate alınarak yapıldığı anlaşılan düzenlemelerin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve E.4…sayılı işleminin 1. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "COVID-19 için ayrılmış" ibaresinin iptali, söz konusu işlemin davaya konu diğer kısımları yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacı Sağlık ve Sosyal Hizmet Ordusu Sendikası Genel Kurulunca, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 36. maddesi ve Sendika Tüzüğünün 15. maddesi uyarınca alınan karar doğrultusunda, davacı Sendikanın Hemşireler ve Tüm Sağlık Profesyonelleri Sendikası'na katıldığı ve tüzel kişiliğinin son bulduğu görüldüğünden, davaya, davacı Hemşireler ve Tüm Sağlık Profesyonelleri Sendikasıyla devam edilerek işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY

08/05/2021 tarih ve 31478 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğe Geçici 4. madde eklenmiş olup, anılan maddenin verdiği yetkiye dayanarak ek ödeme ile ilgili olmak üzere davalı idare tarafından, … tarih ve E…. sayılı Genel Yazı kaleme alınmıştır.

Davacı Sendika tarafından, Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı Genel Yazısının 1. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "COVID-19 için ayrılmış" ibaresinin, 1. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin sonunda parantez içine alınmış cümlesindeki "sadece tabip dışı" ibaresinin, 1. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen "tabipler ve tabip dışı" ibaresinin, 5. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen "tabip dışı" ibaresinin, eki Tabloda "Unvan-Hizmet Sınıfı" olarak yapılan sınıflandırma başlığında belirtilen "Unvan" ibaresinin, anılan Tablonun 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8.,

9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19. numaralı satırlarında yer alan "unvan sınıflandırmalarının", 21. numaralı satırında yer alan "Lisansiyer" sınıflandırmasının, 20. numaralı satırda Sağlık Hizmetleri Sınıfı için Covid dışı ek ödemesine ilişkin belirlenen "0,40" katsayısının ve Covid ek ödemesine ilişkin belirlenen “1,2” katsayısının ve aynı satırda yer alan sağlık hizmetleri sınıfı için belirlenen "COVID Dışı Ek Ödeme Katsayısı" kategorisinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinde; "(Değişik:11/10/2011-KHK-663/58 md.) (1)(6) (…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir.

Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) (1) döner sermaye gelirlerinden,

Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun tabip ve eczacı unvanlı kadrolarında çalışanlar ile sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının;

eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda görev yapan eczacılara yüzde 350’sini, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez.

(Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır.

İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır.

Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır.

Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.

Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz." hükmüne yer verilmiştir.

04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde.

"Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.", "Dayanak" başlıklı 3.maddesinde.

"Bu Yönetmelik, 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.", "Temel esaslar" başlıklı 5. maddesinde. Sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esaslar aşağıda belirtilmiştir: a) Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir.

Sağlık tesisinin o dönemde elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle Hazine payı, 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktar, 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranları geçmemek üzere personele ek ödeme olarak dağıtılabilir.

Bağış, faiz, kira gelirinden elde edilen döner sermaye gelirleri hiçbir şekilde personele ek ödeme olarak dağıtılamaz." düzenlemeleri yer almıştır.

Öte yandan, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğe, 08/05/2021 tarih ve 31478 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle "Geçici 4. madde" eklenmiş olup, dava konusu Genel Yazı, eklenen Geçici 4. madde dayanak alınarak kaleme alınmıştır.

Eklenen Geçici 4. madde de. "1/4/2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere dört ay süreyle yer ve/veya personel yönünden kapsamı ve oranı Bakan tarafından belirlenmek kaydıyla personele ek ödeme yapılabilir. Bu şekilde yapılacak ödeme tutarı toplamı mesai içi tavan ek ödeme tutarını geçemez." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemelerin; performansa dayalı olarak, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden riskli birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği açıktır.

Anılan Kanun'un 5. maddesiyle yukarıda sayılan unsurlar dikkate alınarak, ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile diğer hususların belirlenmesi amacıyla, verilen takdir yetkisine uygun olarak hazırlanan Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının.

Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu belirtilmiştir.

Bu kapsamda, ek ödemenin personele sayılan unsurlar gözetilerek ödenen, teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödeme olduğu sabittir.

209 sayılı Kanun'un 5. maddesi dayanak alınarak çıkarılan 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğe, 08/05/2021 tarih ve 31478 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle "Geçici 4. madde" eklenmiş, anılan maddede belli tarihlerle sınırlı olarak, görev yapılan yer ve Sağlık Hizmetleri Sınıfında görev yapan hekim ve diğer sağlık personeline mesai içi tavan ek ödeme tutarını geçmemek üzere oranı Sağlık Bakanınca belirlenecek tutarda ek ödeme yapılması öngörülmüştür.

Dosyanın incelenmesinden, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Geçici 4. maddesi uyarınca davalı idare tarafından kaleme alınan Genel Yazının; pandemi sürecinde Covid-19 için ayrılmış olan poliklinik, servis, yoğun bakım, görüntüleme ve laboratuvarlar gibi yerlerde sunulan sağlık hizmetlerinin riski ve yoğunluğunun artması üzerine, sağlık çalışanlarının izinlerinin, tayin ve atamalarının askıya alındığı ve çalışma koşulları dikkate alındığında bu hassas dönemde buralarda özveriyle çalışan personelin motivasyonu, teşvikini sağlamak amacıyla tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda pandemi sürecinde riski ve yoğunluğu artan sağlık hizmetlerinin aksamadan kesintisiz olarak yürütülmesini sağlamak için yapıldığı anlaşılan düzenlemenin, takdir yetkisi kapsamında kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak ek ödeme sisteminin amacına uygun olarak yapıldığı sonucuna ulaşıldığından iptali istenilen Genel Yazıda hukuka aykırılık görülmemiştir.