Danıştay 12. Daire E.2021/732 K.2021/3918

Dava konusu istem : İstanbul ...Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu'nda İnfaz ve Koruma Memuru olarak görev yapan davacının, "Uyuşturucu madde kullanmak için bulundurmak" suçundan adli yargıda verilen ceza nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu' nun 125/E-g maddesi uyarınca "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararının iptali ile dava konusu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararıyla; yasak olan uyuşturucu madde niteliğindeki hapları ceza infaz kurumu kampüsüne getirdiği, bu hapların uyuşturucu madde olarak gerek satılması, gerek içilmesi, gerekse üzerinde bulundurulmasının kanunen yasak olduğu, bu hususların yapılan incelemeler sonucu tespit edilen ve bu suçtan ağır ceza mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda işlediği suç sabit görülen davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E-g maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Söz konusu hapları daha önce bir kere kullandığı ve montunun cebinde unuttuğu, söz konusu hapların satışını yapmadığı ve dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ

...DÜŞÜNCESİ : Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Danıştay Başkanlık Kurulu'nun 18/12/2020 tarih ve 2020/62 sayılı "Danıştay Dava Daireleri Arasındaki İş Bölümü Kararı" üzerine Dairemize devredilen dosya incelenerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Silivri ... Nolu ... Tipi Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan E.A. tarafından, infaz koruma memuru olarak görev yapan davacının, gece nöbetinde ceza infaz kurumuna uyuşturucu madde getireceğinin ihbar edilmesi üzerine, idarece gerekli tedbirlerin alındığı, 19:00 - 08:00 saatleri arasında nöbete gelen vardiya personelinin tamamının duyarlı kapıdan geçerek üst aramalarının yapıldığı, bu aramalarda ceza infaz kurumuna sokulması yasak olan herhangi bir maddeye rastlanmadığı, ancak ziyaret kabul bölümünde bulunan soyunma dolaplarının aranması sonucunda infaz koruma memuru olan davacıya ait soyunma dolabında bulunan montunun iç cebinde naylona sarılı 6 adet uyuşturucu niteliğinde hap ele geçirilmesi üzerine davacı hakkında adli ve idari soruşturma başlatılmıştır.

Soruşturma sonucu üzerine atılı suçu işlediği sübuta erdiğinden bahisle isnat edilen suçun niteliği, kastının yoğunluğu dikkate alınarak takdir yetkisi kullanılmaksızın davacının, eylemine uyan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E-g maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına dair işlemin tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

657 sayılı Kanun'un 125/E-(g) maddesi hükmü ile ilgili olarak, 09/05/2014 tarih ve 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 tarih ve E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararında.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-(g) maddesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına hükmedilmiş olup, kararın gerekçesinde özetle; dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından, anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı, fıkrada genel bir belirleme yapılmadığı,

disiplin cezası gerektiren hareketlerin, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olması gerektiği düzenlenerek çerçevesinin çizildiği, kaldı ki, itiraz konusu kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere karşı yargı yolu açık olup belirsiz olduğu ileri sürülen kavramlar ve bu kavramların belirttiği hareketler yargı kararları yoluyla da somutlaştırıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olmadığı, ..., idarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesinin güç olduğu,

kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine de aykırı olmadığı" vurgulanmıştır.

Konuya ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02/07/1996 tarih ve E:1996/3-144, K:1996/171 sayılı kararında, "yüz kızartıcı suç"un, yasalarda tanımlanmadığı ve tek tek sayılmadığı, toplumun yapısına göre zaman zaman değişikliğe uğrayan bu suçların tek tek sayılmasının olanaksız olduğu, "...gibi yüz kızartıcı suçlar" denildiğinde maddede sayılmamış olan diğer yüz kızartıcı suçların neler olduğunun yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanacağı belirtilmiştir.

Buna karşın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 5525 sayılı Kanun kapsamına ilişkin bir uyuşmazlıkta verdiği 12/11/2014 tarih ve E:2012/482, K:2014/3992 sayılı kararında, "Burada yer verilen "gibi yüz kızartıcı suçlar" ibaresindeki "gibi" sözcüğü, yüz kızartıcı suç olarak anılan Kanunda sayma yoluyla belirtilen "Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas suçlarından biri'ni ifade etmek üzere kullanılmıştır.

Aksi yorumla, "gibi" sözcüğünün, "sayılanlara benzer suçları" ifade ettiğinin kabul edilmesi, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrası ile 657 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca memurların memurluklarının sona erdirilmesine ilişkin durumların bizzat kanunda düzenlenmesi gerektiğine ilişkin memur güvencesine aykırı olduğu gibi; idarelere, Kanunda gösterilen suçlar dışında benzer suçların yüz kızartıcı suç sayılması konusunda, ölçütleri belirsiz, geniş bir takdir yetkisi tanınması sonucunu da doğurabilecektir." ifadelerine yer vererek,

5525 sayılı Kanunda sayma yoluyla belirtilen eylemler arasında yer verilmeyen "intihal" fiilinin yüz kızartıcı suç olarak kabul edilemeyeceğine ve bu fiile dayanılarak verilmiş dava konusu disiplin cezasının, nitelik itibarıyla 5525 sayılı Kanunun kapsamına girdiğine karar vermiştir.

Ancak, İdari Dava Daireleri Kurulu 04/03/2013 tarih ve E:2009/652, K:2013/751 sayılı bir diğer kararında, "cinsel taciz ve sarkıntılık" fiili nedeniyle hakkında kamu görevinden çıkarma cezası verilen davacının fiilinin, 5525 sayılı Kanunda sayılan suçlardan olmamasına rağmen şeref ve haysiyet kırıcı suçlar kapsamında olduğu, dolayısıyla 5525 sayılı Kanun ile öngörülen disiplin affından faydalanacak disiplin cezaları kapsamında bulunmaması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar veren İdare Mahkemesinin ısrar kararını onamıştır.

Görüldüğü üzere, bu konudaki tartışmalar ve görüşler çeşitlilik arz etmekle birlikte, yüz kızartıcı suçların neler olduğunun, yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanması daha uygun olacaktır. Bu değerlendirme yapılırken de verilen disiplin cezasının sebebi, niteliği ve kapsamı göz önüne alınacaktır.

Dava konusu uyuşmazlıkta, davalı idarece işlemin sebep unsuru olarak gösterilen fiillerin, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" hükmü kapsamında görülerek dava konusu disiplin cezasının verildiği anlaşılmakta ise de, davacının söz konusu uyuşturucu hapları sadece kullanmaktan ibaret olan eylemi, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" kapsamına girmediğinden,

anılan eylemleri nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 125/E-(g) maddesi uyarınca yüz kızartıcı veya utanç verici hareket olarak değerlendirilerek Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.