Danıştay 12. Daire E.2021/7789 K.2022/7102

Dava konusu istem: Muğla ili, Milas İlçe Jandarma Komutanlığında jandarma teğmen olarak görev yapan davacının, yaş haddi nedeniyle 01/09/2019 tarihinden itibaren emekliye sevk edilmesine ilişkin 10/04/2020 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacının hizmet süresi ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek Geçici 94. ve Ek Geçici 97. maddelerinin yürürlük tarihleri dikkate alındığında; astsubaylıktan subaylığa geçişinin anılan düzenlemeler kapsamında olmadığı, bu nedenle 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu'nun Geçici 12. maddesi kapsamında emeklilik yaş haddinin 49 olduğundan söz edilemeyeceği;

bununla birlikte, 926 sayılı Kanun'un 109. maddesinin dördüncü fıkrası ve Geçici 42. maddesinde astsubaylıktan subaylığa geçen teğmen ve üsteğmenler için emeklilik yaş haddinin 49 olduğunun açıkça kurala bağlandığı ve bu kuralın anılan Kanun'un 2. maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup tüm subaylar ve astsubaylar hakkında uygulanacağı yönündeki düzenleme karşısında; davacının emeklilik yaş haddinin 49 olarak kabul edilmesi gerektiği;

aksi durumun, subaylığa nasbedildiği tarihte 40 yaşında olan davacının 1 yıl sonra emekli edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu durumun personeline subaylık eğitimi vererek subaylığa hazırlayan idare açısından yararı bulunmadığı gibi, geçici düzenlemeler nedeniyle davacıyla aynı tarihlerde astsubaylığa nasbedilen personel arasında eşitsiz bir durum yaratarak Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesine aykırı bir durum teşkil ettiğinden, davacının yaş haddi nedeniyle 01/09/2019 tarihinden itibaren emekliye sevkedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Astsubay nasıp tarihi 2010, 2011, 2012 olan ve 2018 yılında subaylığa nasbedilen teğmen ve üsteğmenler hakkında yaş haddinin 41 olarak uygulanacağı, davacının emekliye sevk işleminin o dönemdeki mevzuat çalışması (2803 sayılı Kanun’un Geçici 12. maddesi) nedeniyle bekletildiği; ancak, söz konusu mevzuatın davacıyı kapsamaması üzerine emekliye sevkedildiği, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Bölge İdare Mahkemesi kararının usule ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

03/07/1978 doğum tarihli davacı; 31/10/2002 tarihinde uzman erbaşlığa, 30/08/2010 tarihinde ise astsubaylığa naspedilmiştir.

2017 yılı Mart ayında 926 sayılı Kanun'un 109. maddesi kapsamında astsubaylıktan subaylığa geçiş için yaptığı müracaatı kabul edilmiş ve yapılan sınav sonucunda başarılı olması üzerine eğitime tabi tutularak 30/08/2018 tarihinde subay (teğmen) olarak naspedilmiştir.

Muğla ili, Milas İlçe Jandarma Komutanlığında jandarma teğmen kadrosunda merkez jandarma komutanı olarak görev yapmakta iken Jandarma Genel Komutanlığının 10/04/2020 tarihli işlemi ile yaş haddi nedeniyle 01/09/2019 tarihinden geçerli olmak üzere emekliye sevkedilmiştir.

Anılan emekliye sevk işlemi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun 39. maddesinde; iştirakçilerden 40. madde gereğince haklarında yaş haddi hükümleri uygulanacak olanların kurumlarınca re’sen veya 61 yaşını doldurduklarında istekleri üzerine emekli aylığı bağlanacağı, 40. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; teğmen rütbesi için yaş haddinin 41 olduğu kurala bağlanmıştır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanun, Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup subaylar ve astsubaylara uygulanır."; "Astsubaylıktan subay olma şartları" başlıklı 109. maddesinde, "Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler :

a) (Değişik: 5/2/2009-5837/21 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak.

b) (Değişik: 24/4/2008-5758/5 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.

c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.

d) (Değişik: 1/3/2007-5589/1 md.) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak.

Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır.

(Değişik üçüncü fıkra: 1/3/2007-5589/1 md.) Bunlardan; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca belirlenen esaslar dahilinde yapılacak subaylık nosyonu kazandırma eğitimini başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıplarında onay takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır. Ancak, 30 Ağustos tarihinden sonra subay nasbedilenlere bu işlemden dolayı geriye doğru maaş, maaş farkı ve diğer özlük hakları verilmez. (1)

Bu personel, astsubay iken bulundukları rütbe karşılığı derece ve kademelerine bir kademe ilâve edilerek subay nasbedilir. Nasbedildikleri teğmen rütbesinin aylığından fazla derece ve kademe aylığı alanlar, daha önce emsal oldukları astsubayların derece, kademe ve yükselecekleri yeni derece ve kademe aylıklarına göre aylık almaya devam ederler.

Ancak, yükselecekleri subaylık rütbe ve rütbe kıdemliliğindeki aylık derece ve kademeleri, emsali astsubayların aylık derece ve kademelerine eşit hâle gelince, emsali subaylar hakkındaki aylık derece ve kademelerine tâbi tutulurlar. Astsubaylıktan subay olan personele rütbe, rütbe normal bekleme süreleri, yaş hadleri de dahil diğer hususlar için muvazzaf subaylar hakkındaki hükümler uygulanır.".

03/10/2016 tarih ve 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 57. maddesi ile anılan Kanun'a eklenerek 29/10/2016 tarihinde yürürlüğe konulan Ek Geçici 94. maddesinde, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yedinci hizmet yılını tamamlamış ve onuncu hizmet yılını bitirmemiş olan astsubaylara, 109 uncu maddedeki diğer şartları taşımaları kaydıyla bu maddenin yayımı tarihinden sonra yapılacak ilk astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına müracaat hakkı verilir.".

15/08/2017 tarih ve 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 37. Maddesi ile eklenerek 25/08/2017 tarihinde yürürlüğe konulan Ek Geçici 97. maddesinde, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte dördüncü hizmet yılını tamamlamış ve onuncu hizmet yılını bitirmemiş olan astsubaylara, 109 uncu maddedeki diğer şartları taşımaları kaydıyla yapılacak ilk astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına müracaat hakkı verilir." düzenlemelerine yer verilmiş.

02/01/2017 tarih ve 681 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 46. Maddesiyle ile eklenerek 06/01/2017 tarihinde yürürlüğe konulan Geçici 42. maddesinde ise, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce astsubaylıktan subaylığa, uzman jandarmalıktan veya uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçmiş olanlar için yaş hadleri ayrı ayrı belirtilerek, teğmen rütbesi için yaş haddinin 49 olduğu kurala bağlanmıştır.

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'na 06/12/2019 tarih ve 7196 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle eklenerek 24/12/2019 tarihinde yürürlüğe konulan Geçici 12. maddesinde, 926 sayılı Kanun'un Ek Geçici 94. ve Ek Geçici 97. maddesi hükümleri kapsamında astsubaylıktan subaylığa geçenlerin rütbe yaş hadleri ayrı ayrı belirlenmiş olup, teğmen rütbesi için yaş haddi 49 olduğu hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde; 5434 sayılı Kanun'da teğmen rütbesi için emeklilik yaş haddinin 41 olduğu kurala bağlanmış; bununla birlikte, 926 sayılı Kanun'un Geçici 42. maddesi ile 06/01/2017 tarihinden önce astsubaylıktan subaylığa geçenler için teğmen rütbesinin emeklilik yaş haddi 49; 2803 sayılı Kanun'un Geçici 12. maddesinde, 926 sayılı Kanun'un Ek Geçici 94. madde ve Ek Geçici 97. maddesi hükümleri kapsamında astsubaylıktan subaylığa geçenler için teğmen rütbesinin emeklilik yaş haddi yine 49 olarak belirlenmiştir.

Uyuşmazlıkta. 30/08/2010 tarihinde astsubaylığa naspedilen davacının, 926 sayılı Kanun'un 109. maddesi kapsamında astsubaylıktan subaylığa geçerek eğitim süreci sonunda 30/08/2018 tarihinde subay (teğmen) olarak naspedildiği, subaylığa geçişinin 926 sayılı Kanun'un Ek Geçici 94. ve Ek Geçici 97. maddeleri kapsamında olmadığı, bu sebeple 2803 sayılı Kanun'un Geçici 12. maddesinde belirlenen emeklilik yaş haddinin davacının hakkında uygulanamayacağı.

926 sayılı Kanun'un Geçici 42. maddesinde teğmen rütbesi için 49 olarak belirlenen emeklilik yaş haddinin de 06/01/2017 tarihinden önce astsubaylıktan subaylığa geçenler için uygulanacak olması ve davacının subaylığa naspedilmesinin anılan tarihten sonra olduğu dikkate alındığında; söz konusu hükmün de hakkında uygulanmasının mümkün bulunmadığı açık olup, davacı hakkında 5434 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca 41 yaş haddinin uygulanması gerekmekte olup, davalı idarece bu yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.