Danıştay 12. Daire E.2022/2773 K.2022/7074

Dava konusu istem: Türk Silahlı Kuvvetlerinde yüzbaşı olarak görev yapmakta iken, disiplinsizlik nedeniyle Yüksek Askeri Şuranın Kasım 2007 tarihli kararı ile re'sen emekliye sevk edilen davacının, 22/03/2011 tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanun'un 10/7-(ç) maddesiyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanun'una eklenen Geçici 32. maddesi ile getirilen imkanlardan yararlanmak için yaptığı başvurunun reddine ilişkin Milli Savunma Bakanlığının 06/06/2011 tarihli işleminin iptali istemiyle açtığı davada; davanın reddi yolunda verilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi.

Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın, yargılamasının yenilenmesi suretiyle 926 sayılı Kanun'un Geçici 32. maddesi ile getirilen imkanlardan yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 06/06/2011 tarihli işlemin iptali ve bu işlem sebebiyle yoksun kalınan tüm özlük haklarının işlem tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince, Danıştay Onikinci Dairesinin 16/11/2020 tarih ve E:2019/5944, K:2020/3729 sayılı bozma kararına uyularak; davacının yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü ile olayda, uyuşmazlık konusu işlemin, davacının "disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle" Yüksek Askeri Şûranın … tarih ve … sayılı kararıyla re'sen emekliye sevk işlemi olmadığı, 6191 sayılı Kanun ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanun'una eklenen Geçici 32. madde ile getirilen imkanlardan yararlanmak için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlem olduğu,

davacı hakkında uyuşturucu madde temin ettiğine ve uyuşturucu madde kullandığına ilişkin tanık beyanları dışında bilgi ve belge bulunmadığından davacının uyuşturucu kullandığının ve temin ettiğinin kabulü mümkün olmamakla birlikte davacının ifade tutanağında yer alan astları ile ilişkilerinin disiplinsizlik olarak değerlendirilerek, takdir yetkisi kapsamında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Duruşma yapılmaksızın aleyhlerine duruşmalı vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, davacı hakkında tanık ifadelerinden başka bir belge, adli kovuşturma, soruşturma bulunmadığı halde, takdir yetkisinin aleyhine kullanılmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek, İdare Mahkemesince verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değişik "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştayın kararı düzelterek onayacağı kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; temyiz incelemesinde sadece maddi hatalarda değil, aynı zamanda yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen eksiklik ya da yanlışlıkların da düzelterek onama kararı verilmesinin sağlandığı, uygulamada, vekâlet ücretine, yargılama giderlerine ya da faize hükmedilmesinin unutulması ya da bunların yanlış hesaplanması gibi, kararın asli olmayan unsurlarında görülen bir kısım eksiklik ya da yanlışlıklar nedeniyle bozma kararları verildiği,

bunun mahkeme tarafından tekrar karara bağlandığı ve yine bu kararlara karşı yeniden kanun yollarına başvurulabilmesi nedeniyle hem zaman hem de emek kaybına neden olunduğunun görüldüğü, bu suretle esasa etkili olmayan konularda Danıştayın kesin karar vermesi sağlanarak uyuşmazlığın hızla sonuçlandırılmasının amaçlandığı hususlarına yer verilmiştir.

2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinin yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama Giderleri" başlıklı 323. maddesinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinin ilk fıkrasında, avukatlık ücretinin avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği, son fıkrasında ise dava sonunda, mahkeme kararıyla Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretinin avukata ait olduğu; 168. maddesinin son fıkrasında da, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesince yeniden yapılan yargılamada duruşma yapılmadığı halde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince 09/10/2012 tarihinde duruşma yapıldığı gerekçesiyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 3.890,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ancak, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, temyize konu Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "..Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için takdir olunan 3.890,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine..." ibaresinin, "...Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmasız işler için takdir olunan 2.550,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine..." şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

(X) KARŞI OY

Dava, Türk Silahlı Kuvvetlerinde yüzbaşı olarak görev yapmakta iken, disiplinsizlik nedeniyle Yüksek Askeri Şuranın Kasım 2007 tarihli kararı ile re'sen emekliye sevk edilen davacı tarafından, 22/03/2011 tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanun'un 10/7-(ç) maddesiyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa eklenen Geçici 32. maddesi ile getirilen imkanlardan yararlanmak için yaptığı başvurunun reddine ilişkin Milli Savunma Bakanlığının 06/06/2011 tarihli işleminin iptali istemiyle açtığı davada, davanın reddi yolunda verilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi.

Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın, yargılamanın yenilenmesi suretiyle işlemin iptali ve bu işlem sebebiyle yoksun kalınan tüm özlük haklarının işlem tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Dava konusu olayda, davacının "disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle" Yüksek Askeri Şûranın … tarih ve … sayılı kararıyla re'sen emekliye sevk edildiği, "disiplinsizlik ve ahlaki durum"a dayanak olarak bazı askeri personel ile davacının toplu olarak esrar içtikleri, davacıdan bazı askeri personelin esrar temini talebinde bulunduğu ve davacından 2-3 kez uyuşturucu hap aldığı, daha sonra birlikte esrar içtiklerine dair bir kaç kişinin ifadesinin esas alındığı anlaşılmıştır.

Davacının üzerine atılı bulunan bazı askeri personel ile toplu olarak uyuşturucu madde kullanımı konusundaki ifadeler dışında konuya ilişkin kesin ve somut bir tespitin bulunmadığı gibi, bahse konu fiiller sebebiyle davacı hakkında yürütülen adli soruşturma ve/veya kovuşturmanın da bulunmadığı açıktır.

Davacının disiplinsizlik gerekçesiyle TSK'dan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem, bakılan davanın konusunu oluşturmamakta ise de, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen Geçici 32. madde hükümlerinden yararlandırılma başvurusunun, hakkında tesis edilen idari işlemin (TSK'dan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin) dayanağı "fiillerin vasıf ve mahiyeti" dikkate alınarak reddedildiği göz önüne alındığında, bahse konu fiillerin dava konusu işleme sebep ve maksat unsuru olarak esas alınması hukuken mümkün olmadığından,

davacının 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun Geçici 32. maddesinden yararlandırılma başvurusunun reddine dair işlemde hukuka uyarlık, temyize konu idare mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.