Danıştay 12. Daire E.2022/3549 K.2024/538

Dava konusu istem: İstanbul ili, 47. Komando Tugay Komutanlığında uzman onbaşı olarak görev yapan davacı tarafından, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesinde yer alan "Uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez" hükmü uyarınca 25/01/2019 tarihi itibarıyla sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının geriye dönük yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararla; uyuşmazlık konusu olayla ilgili olarak dava dosyasında ekli bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının, "çıkık, burkulma, gerilme" sebeplerinden dolayı 27/07/2018 - 31/07/2018 tarihleri arasında 5 gün, "menisküs yırtığı" rahatsızlığından dolayı 04/09/2018 - 18/09/2018 tarihleri arasında 15 gün, 09/11/2018 - 18/11/2018 tarihleri arasında 10 gün, 19/11/2018 - 21/11/2018 tarihleri arasında 3 gün, "diz eklem ve ligamentlerinin çıkık, burkulma ve gerilmesi" sebeplerinden dolayı 22/11/2018 - 05/01/2019 tarihleri arasında 45 gün,

"artrit" rahatsızlığından dolayı 06/01/2019 tarihinde 1 gün, "diz eklem ve ligamentlerinin çıkık, burkulma ve gerilmesi" sebeplerinden dolayı 07/01/2019 - 21/01/2019 tarihleri arasında 15 gün olmak üzere istirahat raporları aldığı görülmüş olup, istirahat tarihinden itibaren geriye dönük olarak son bir yıl içerisinde aldığı raporları 90 günü aştığı sabit olan davacının, rahatsızlıklarının izinli sayılmasını gerektirecek mahiyette görev esnasında veya görev dışında görevinden dolayı uğradığı kaza sonucu ya da meslek hastalığından kaynaklanmadığı hususu da göz önüne alındığında,

ilgili mevzuat uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişikin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Bakmakla yükümlü olduğu ailesinin olduğu, maddi ve manevi yıkıma uğradığı, idarece takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığı, konuya ilişkin lehine emsal yargı kararları olduğu, aldığı raporların tedavi süresi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Usul ve yasaya uygun kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile hukuka aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, İdare Mahkemesince davacının adli yardım isteminin kabulüne karar verildiği görüldüğünden ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 335. maddesinin üçüncü fıkrasında, adli yardımın, hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceği belirtildiğinden, davacının adli yardım istemi hakkında yeni bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul ili, 47. Komando Tugay Komutanlığında uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, "diz eklem ve ligamentlerinin çıkık, burkulma, gerilmesi" sebeplerinden dolayı 27/07/2018 - 31/07/2018 tarihleri arasında 5 gün, "menisküs yırtığı" rahatsızlığından dolayı 04/09/2018 - 18/09/2018 tarihleri arasında 15 gün, 09/11/2018 - 18/11/2018 tarihleri arasında 10 gün, "diz eklem ve ligamentlerinin çıkık, burkulma ve gerilmesi" sebeplerinden dolayı 22/11/2018 - 05/01/2019 tarihleri arasında 45 gün, "artrit" rahatsızlığından dolayı 06/01/2019 tarihinde 1 gün, "diz eklem ve ligamentlerinin çıkık,

burkulma ve gerilmesi" sebeplerinden dolayı 07/01/2019 - 21/01/2019 tarihleri arasında 15 gün olmak üzere, 27/07/2018 - 21/01/2019 tarihleri arasında farklı zamanlarda alınan sağlık raporlarıyla bir yıl içerisinde üç ayı aşacak şekilde istirahat ve hava değişimi aldığından bahisle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca 25/01/2019 tarihi itibarıyla sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Hizmet süresi" başlıklı 5. maddesinde, "Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. (...)". "Tedavi" başlıklı 10. maddesinde, "Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır.

Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar.

Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez.

5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler hariç olmak üzere, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; davacının, Isparta Şehir Hastanesi Ortopedi Polikliniğinde 27/07/2018 tarihinde yapılan muayenesinde "diz eklem ve ligamentlerinin çıkık, burkulma, gerilmesi" teşhisiyle 27/07/2018 - 31/07/2018 tarihleri arasında 5 gün tek hekim istirahat raporu; yine aynı hastanede 04/09/2018 tarihli muayene sonrası "menisküs yırtığı" tanısıyla 04/09/2018 - 18/09/2018 tarihleri arasında 15 gün heyet istirahat raporu düzenlendiği.

Samsun Türkiye Hastanesinde 09/11/2018 tarihli muayenesi sonrasında "sağ diz menisküs yırtığı" teşhisiyle 09/11/2018 - 18/11/2018 tarihleri arasında 10 gün tek hekim istirahat raporu verildiği; bu raporun bitiş tarihini izleyen gün olan 19/11/2018 tarihinden itibaren.

Samsun Hastanesinde 3 gün yatarak "diz eklem ve ligamentlerinin çıkık, burkulma, gerilmesi" teşhisiyle tedavi gören davacıya 22/11/2018 - 05/01/2019 tarihleri arasında 45 gün heyet istirahat raporu düzenlendiği, raporun "açıklama" kısmında ise, "menisküs yırtığı, şimdiki (opere artroskopik ön çapraz bağ rekonstruksiyonu, diz)" yazıldığı; raporun bitişini takip eden 06/01/2019 tarihinde Samsun Terme Devlet Hastanesinden "artrit, diğer" teşhisiyle 1 gün, yine takip eden gün olan 07/01/2019 tarihinden başlamak üzere 21/01/2019 tarihine kadar.

Samsun Hastanesince "diz eklem ve ligamentlerinin çıkık, burkulma ve gerilmesi" teşhisiyle ve "menisküs yırtığı" açıklaması yazılarak 15 gün heyet sağlık raporu verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesinde, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının, tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, Kanun hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık süreninin hesabında sayılmayacağı, aksi yöndeki bir kabulün, her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşları, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır.

Olayda, 19/11/2018 tarihinde davacının, "diz eklem ve ligamentlerinin çıkık, burkulma, gerilmesi" teşhisiyle.

Samsun Hastanesine yatışının yapıldığı, 21/11/2018 tarihinde ise taburcu edildiği ve 22/11/2018 tarihinden başlamak üzere verilen 45 günlük raporun "açıklama" kısmında, "menisküs yırtığı, şimdiki (opere artroskopik ön çapraz bağ rekonstruksiyonu, diz)" yazıldığı görülmekte olup, söz konusu "opere" ibaresinin söz konusu rapor öncesi yatış sırasında ya da daha öncesinde yapılmış bir ameliyata ilişkin olup olmadığı;

bir başka deyişle, davacının 19/11/2018 - 21/11/2018 tarihleri arasındaki 3 günlük hastane yatışı sırasında ya da sürekli olarak aynı rahatsızlık üzerine aldığı raporlardan önce, raporlara konu rahatsızlık sebebiyle herhangi bir ameliyat geçirip geçirmediği hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra, herhangi bir ameliyata bağlı tedavi sürecine yönelik rapor verilip verilmediği ortaya konularak;

davacının geçirmiş olduğu bir ameliyat söz konusu ise, almış olduğu raporların, ameliyat sonrası tedavi sürecinden sayılıp sayılmayacağı ve 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilip edilmeyeceği değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verilen davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.