Danıştay 12. Daire E.2022/3939 K.2025/4637

2- ... Valiliği VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

Milli Eğitim Bakanlığına bağlı BİLSEM sınavlarında uygulayıcı olarak görevlendirilen davacının, hak ettiği 4 uygulama ücretinin ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile söz konusu işlemin dayanağı olan 2021-2022 BİLSEM Öğrenci Tanılama Süreci Uygulama Esasları - Genel Zihinsel Yetenek Alanı Ön Değerlendirme Uygulama Esasları’nın 2. maddesinin (a) bendinde yer alan "Bir gün iki oturumdan,

her oturum da iki uygulamadan oluşacaktır." şeklindeki ibare ile 23. maddesinde yer alan "Ön değerlendirme sürecinde iki uygulamadan oluşacak her bir oturumda görev alanlara Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerin Ders ve Ek Ders Saatlerine ilişkin Kararın 12'nci maddesinin beşinci fıkrası hükmüne göre ücret ödemesi yapılacaktır." ibaresinin iptali ile eksik ödemelerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Dava konusu Uygulama Esasları’nın 1. maddesinde sürecin Cumartesi - Pazar günleri yürütüleceği, 2. maddesinin (a), (b) ve (c) bentlerinde; “a) Bir gün iki oturumdan, her oturum da iki uygulamadan oluşacaktır. b) Birinci oturumda yer alacak uygulamaların başlangıç saatleri 9.00 ve 10.30; ikinci oturumda yer alacak uygulamaların başlangıç saatleri ise 13.00 ve 14.30 olacak şekilde planlanacaktır. c) Her bir uygulama salonu on beş öğrenciden oluşturulacaktır….", 23. maddesinde ise.

"Ön değerlendirme sürecinde iki uygulamadan oluşacak her bir oturumda görev alanlara Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerin Ders ve Ek Ders Saatlerine ilişkin Kararın 12nci maddesinin beşinci fıkrası hükmüne göre ücret ödemesi yapılacaktır." şeklinde düzenleme yapıldığı, bu şekilde farklı iki oturum olarak değerlendirilmesi gereken iki uygulamanın tek oturum gibi adlandırılarak ücretlendirme esaslarının da buna göre belirlendiği, bu süreçte görevlendirilecek öğretmenlere daha önce ek ders ücreti dahi ödenmezken, bu gerekliliğin Mahkeme kararlarında ortaya konularak,

Bilim ve Sanat Merkezleri (BİLSEM) sınavları kapsamında fiilen görev yapan öğretmenlere Millî Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı'nın 12. maddesi kapsamında ek ders ücreti ödenmesi gerektiği kanaatine varıldığı, dava konusu olay bakımından önem arz eden "oturum" kavramından ne anlaşılması gerektiğinin Danıştay Onikinci Dairesinin 17/04/2019 tarih ve E:2018/3707, K:2019/2886 sayılı kararında açıklığa kavuşturulduğu, farklı öğrenci gruplarına yönelik olarak yapılan iki uygulamanın tek oturum olarak kabul edildiği, Uygulama Esasları’nın 2. maddesinin (b) bendinde;

bir günde öğleden önce 09.00 ve 10.30 saatlerinde başlayan iki uygulama ve öğleden sonra 13.00 ve 14.30 saatlerinde başlayan iki uygulama yani toplamda dört uygulama yapılacağı, aynı maddenin (c) bendine göre de her uygulamada on beşer kişilik gruplar halinde farklı öğrencilerin uygulamaya alınacağı, bu durumda davalı idareye bağlı BİLSEMlerde bu süreci yürütmek için, üstelik hafta sonları görevlendirilen öğretmenlere 15’er kişilik gruplar halinde ve her grupta farklı öğrencilere yapacakları dört uygulama (oturum) için ayrı ayrı ücretlendirme yapılması gerekirken,

sabah ve öğleden sonraki ikişer oturumun birer oturum olarak değerlendirilmesinin hukuki bir izahı olmadığı, bir diğer yandan önceki yıllardan farklı olarak, bu yıl öğretmenlerin veri girişlerinden de sorumlu kılındığı, tüm bu nedenlerle "2021-2022 BİLSEM Öğrenci Tanılama Süreci Uygulama Esasları"nın dava konusu 2. maddesinin (a) bendi ile buna dayalı olarak öğretmenlere iki farklı uygulama için tek oturum ücreti ödeneceğini öngören 23. maddesinin açıkça hukuka aykırı olduğu,

asli üst kural düzenlemelerin, Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Hizmetleri Yönetmeliği, buna dayalı olarak çıkarılan "Bilim ve Sanat Merkezleri Yönergesi" ile "2021-2022 Bilim ve Sanat Merkezleri Öğrenci Tanılama ve Yerleştirme Kılavuzu" olduğu, söz konusu düzenlemelerle belirlenmeyen bir konunun dava konusu Uygulama Esasları ile düzenlenmesinin ya da Yönetmelik ve Kılavuz hükümleri ile çelişen bir belirleme yapılmasının mümkün olmadığı, Bilim ve Sanat Merkezleri Öğrencileri Tanılama ve Yerleştirme Kılavuzunun "Ön Değerlendirme Uygulama Esasları" başlıklı 3.5. maddesinin (d) bendinde.

"Genel zihinsel yetenek alanı ön değerlendirme uygulamaları cumartesi/pazar günleri ve her gün için 5 (beş) oturum şeklinde yapılacaktır.” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, buna göre bir günde 4 oturum ve belki de bahsi geçen veri girişleriyle birlikte öğretmenlere 5 oturum karşılığı ek ders ücreti ödenmesi gerekirken, dava konusu düzenlemeler ile 2 oturum karşılığı ücretle, açıkça angarya yasağına aykırı bir düzenleme ve uygulama yoluna gidildiği, dava konusu düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu belirtilerek iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALI ... BAKANLIĞININ SAVUNMASI

Bilim ve sanat merkezileri öğrenci seçme ve tanılama sürecinin 07/07/2018 tarih ve 30471 sayılı Özel Eğitim Hizmetleri Yönetmeliği'nin 7. maddesinin sekizinci fıkrası ve 24/12/2021 tarih ve 39811325 sayılı Bilim ve Sanat Merkezleri Yönergesi'nin üçüncü bölümünde yer alan hükümler ile yürütüldüğü,

söz konusu mevzuat hükümleri doğrultusunda öğrenci seçme ve tanılama sürecinde, ilk aşamanın öğretmenlerin aday gösterme süreci ile başlayıp, akabinde öğrencilere ön değerlendirme ile bilişsel test uygulaması ve üçüncü aşama olarak bireysel olarak uygulanan zekâ testleri ile süreç tamamlanmakta ve beklenen performansı gösteren öğrencilerin özel yetenekli olarak tanılandığı,

Özel Eğitim Hizmetleri Yönetmelik ile Bilim ve Sanat Merkezleri Yönergesi'nde yer alan hükümler ile sürecin ayrıntılı planlamasına yönelik 2021-2022 BİLSEM Öğrenci Tanılama Süreci Uygulama Esasları - Genel Zihinsel Yetenek Alanı Ön Değerlendirme Uygulama Esasları'nın yayımlandığı, bilim ve sanat merkezi öğrenci seçim sürecinin ön değerlendirme aşaması için aday gösterilen başvuru sayıları ve uygulayıcı sayıları dikkate alınarak yapılan planlamada 4 uygulama ile sürecin tamamlanabileceği öngörülerek sürecin tamamlandığı,

bilim ve sanat merkezlerine genel yetenek alanı öğrenci seçim sürecinin ön değerlendirme sürecinde kullanılan "Bildiren Sözel Olmayan Test"in araştırma raporunda belirtildiği üzere, uygulama süresinin ortalama 20-25 dakika sürdüğü, 40 dakika süren bir dersin karşılığı olan bir ek ders saati ödendiği göz önüne alındığında, ortalama 20-25 dakika süren her bir uygulama için uygulama başına 5 saat ek ders ödenmesinin kamu kaynağının etkin kullanılması amacıyla uygun görülmediği,

bu çerçevede merkezi tanılama sınav komisyonu, Bilim ve Sanat Merkezleri Yönergesi'nin “Merkezi tanılama sınav komisyonu” başlıklı 32. maddesinin (a) bendinde yer alan hüküm yetkisi doğrultusunda söz konusu sürede tamamlanan uygulama için 2 uygulamanın 1 oturum kabul edilerek 1 oturum için 5 ek ders saati ücret ödenmesinin uygun görüldüğü, bilim ve sanat merkezleri öğrenci tanılama ve yerleştirme sürecinin hiçbir aşamasının bir başarı sınavı olmadığı,

özellikle ikinci aşamada ve tanılama sürecinin tüm aşamalarında kullanılan testlerin psikolojik ölçme aracı olup, bu aşamada öğrencilerin başarı değerlendirmesi ve kazanım değerlendirmesi gibi bir sınav değerlendirmesi yapılmadığı, özellikle dava dilekçesinde belirtilen ikinci aşamada kullanılan ölçme aracı psikolojik bir ölçme aracı olup tarama kategorisinde yapılandırıldığı, norm değerleri olan bilimsel, standart ve bilişsel değerlendirmenin yapıldığı performansa dayalı bir test olduğu, bu doğrultuda tesis edilen işlemlerde hukuka ve mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı savunulmaktadır.

DAVALI ... VALİLİĞİNİN SAVUNMASI

Özel Eğitim ve Rehberlik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 09/08/2022 tarihli ve 54931822 sayılı yazısı doğrultusunda. Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Kararı'nın 12. maddesinin birinci fıkrasında.

“Her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ilgili mevzuatı gereğince yapılan bekleme, sorumluluk, dışarıdan bitirme, final, ortalama yükseltme, seviye tespiti, mesleki formasyon, adaylık eğitimi, beceri sınavı ve beceri/proje yarışması sınavlarında görevlendirilen öğretmenlere,... her bir sınav komisyon üyeliği ve her bir sınav gözcülüğü için 5 saat ek ders ücreti ödenir.”; beşinci fıkrasında ise.

“Bakanlığa ve diğer bakanlık ve kurumlara bağlı okullara alınacak öğrenciler ile açık öğretim kapsamında merkezi sistemle yapılan sınavlarda il sınav yürütme kurulu başkan ve üyeleri ile bina, salon sorumlusu ve gözcü olarak görevlendirilen yönetici ve öğretmenlere her sınav oturumu için 5 saat ek ders ücreti ödenir. Ancak, bu iş ve işlemlerle ilgili döner sermayeden ücret alanlara bu tür ücret ödemesi yapılmaz.” hükümlerine yer verildiği, yine aynı yazıda.

Milli Eğitim Bakanlığının 27/02/2007 tarih ve 2007/19 sayılı Genelgesi'nin 17. sırasının dördüncü paragrafında ise “...Ek ders ücreti ödenebilmesi için öncelikle görevin Karar'da belirlenmiş olması ve karşılığında ek ders ücreti ödenmesinin de öngörülmüş olması gerektiği, bu nedenle, Karar'da belirlenmemiş görevler için, bu yönde alınan onaylara bağlı olarak ek ders ücreti adı altında herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün bulunmamaktadır." denildiği,

Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar'da belirlenmemiş olan hiçbir etkinliğe bağlı olarak ek ders ücreti ödenemeyeceği, illerinde yapılan BİLSEM Genel Yetenek Bireysel Değerlendirme sınavlarında ilgili kılavuzda ücret ödeneceği ibaresi olmadığından, bireysel değerlendirmesinin mesai saatleri içerisinde görevli izinli olarak yapıldığından ücret ödenemediğinin davacıya bildirildiği,

ayrıca davacının faiz taleplerinin de reddi gerektiği, Türkçe sözlükteki faize ilişkin tanımdan ve Kanunda yer verilen ibareden faiz borcunun doğması için, bir borç doğurucu işlemin, eylemin ya da bir kararın olması gerektiği, davacının fiilen dahi derse girme şartını sağlamadığı bir duruma yönelik faiz talebinde bulunmasının hukuka ve yasaya açıkça aykırı olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Genel yetenek alanı öğrenci seçiminin ön değerlendirme sürecinde kullanılan "Bildiren Sözel Olmayan Test"in araştırma raporuna göre, uygulama süresinin ortalama 20 - 25 dakika sürdüğünün belirlendiği halde 40 dakika süren bir dersin karşılığı olan bir ek ders ücreti ödendiği göz önüne alındığında, ortalama 20 - 25 dakika süren her bir uygulama için uygulama başına 5 saat ek ders ücreti ödenmesinin kamu kaynağının etkin kullanılması amacına hizmet etmediği, her iki uygulamanın bir oturum sayılmasının hukuka uygun olduğu, üst normlara aykırılık ve eksik düzenleme bulunmadığı anlaşılan düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı BİLSEM sınavlarında uygulayıcı olarak görevlendirilen davacı tarafından, hak ettiği 4 uygulama ücretinin ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlem ile söz konusu işlemin dayanağı olan 2021-2022 BİLSEM Öğrenci Tanılama Süreci Uygulama Esasları - Genel Zihinsel Yetenek Alanı Ön Değerlendirme Uygulama Esasları’nın 2. maddesinin (a) bendinde yer alan "Bir gün iki oturumdan,

her oturum da iki uygulamadan oluşacaktır." şeklindeki ibare ile 23. maddesinde yer alan "Ön değerlendirme sürecinde iki uygulamadan oluşacak her bir oturumda görev alanlara Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Kararın 12'nci maddesinin beşinci fıkrası hükmüne göre ücret ödemesi yapılacaktır." ibaresinin iptali ile eksik ödemelerin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.

Özel Eğitim ve Rehberlik Hizmetleri Yönetmeliği ve Ocak 2022 tarihli ve 2771 sayılı Tebliğler Dergisi’nde yayımlanan Bilim ve Sanat Merkezleri Yönergesi doğrultusunda Milli Eğitim Bakanlığına bağlı bilim ve sanat merkezlerine alınacak özel yetenekli öğrencileri belirlemek üzere 2021-2022 eğitim öğretim yılında yapılacak olan tanılama ve yerleştirme sürecine ait ”Bilim ve Sanat Merkezleri Öğrenci Tanılama ve Yerleştirme Kılavuzu” 29.12.2021 tarihli ve E-71131733-20-40118838 sayılı Makam Onayı ile uygun görülmüş olup, bu çerçevede genel zihinsel yetenek alanı için gerçekleştirilecek olan ön değerlendirme uygulama esasları, MEB Özel Eğitim ve Rehberlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 21.02.2022 tarihli ve 44038915 sayılı yazısıyla uygulamaya konulmuştur.

Genel Zihinsel Yetenek Alanı Ön Değerlendirme Uygulama Esasları'nın 1. maddesinde, "Genel zihinsel yetenek alanı ön değerlendirme süreci 19 Mart- 08 Mayıs 2022 tarihleri arasında cumartesi ve pazar günleri “Bildiren Sözel Olmayan Test” uygulanarak gerçekleştirilecektir." kuralı, 2. maddesinde, "Ön değerlendirme uygulamalarında öğrenci yerleştirme işlemleri il tanılama sınav komisyonu tarafından 25 Şubat 2022 tarihine kadar rehberlik ve araştırma merkezinin hizmet bölgesinde bulunan öğrenci ve uygulayıcı sayısına göre;" kuralı, a) bendinde de, "Bir gün iki oturumdan, her oturum da iki uygulamadan oluşacaktır." kuralı, 23. maddesinde ise,

"Ön değerlendirme sürecinde iki uygulamadan oluşacak her bir oturumda görev alanlara Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerin Ders ve Ek Ders Saatlerine ilişkin Karar’ın 12’nci maddesinin beşinci fıkrası hükmüne göre ücret ödemesi yapılacaktır." kuralı yer almıştır.

439 sayılı Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Yüksek ve Orta Dereceli Okullar Öğretmenleri ile İlkokul Öğretmenlerinin Haftalık Ders Saatleri ile Ek Ders Ücretleri Hakkında Kanun'un 03/04/1998 tarih ve 4359 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile değişik Ek 1. maddesinde; kimlere zorunlu olarak ek ders görevi verileceği, kimlerin zorunlu ek ders görevi alacağı ve haftalık çalışmalarının ne kadarının zorunlu ek ders görevinden sayılacağı, ayrıca zorunlu ders görevinin sayısı, öğretmen ve yöneticilere haftada verilecek zorunlu ek ders sayısı ve diğer hususların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesi hükümleri uyarınca düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesinde; her derecedeki eğitim ve öğretim kurumları ile Üniversite ve Akademi (Askeri Akademiler dahil), okul, kurs veya yaygın eğitim yapan kurumlarda ve benzeri kuruluşlarda öğretmen veya öğretim üyesi bulunmaması halinde öğretmenlere, öğretim üyelerine veya diğer memurlara veyahut açıktan atanacaklara ücret ile ek ders görevi verilebileceği, ücretle okutulacak ders saatlerinin sayısı, ders görevi alacakların nitelikleri ve diğer hususların ilgili Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulunun kararı ile tespit olunacağı hükmüne yer verilmiştir.

439 sayılı Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesinin verdiği yetkiye istinaden hazırlanan ve 16/12/2006 tarih ve 26378 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Millî Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı'nın "Ek Ders Görevinden Sayılan Haller" başlıklı Üçüncü Bölümünde yer alan "Sınav görevi" başlıklı 12. maddesinde, "(1) Her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ilgili mevzuatı gereğince yapılan bekleme, sorumluluk, dışarıdan bitirme, final, ortalama yükseltme, seviye tespiti, meslekî formasyon, adaylık eğitimi,

beceri sınavı ve beceri/proje yarışması sınavlarında görevlendirilen öğretmenlere, öğrencileri girmeleri kaydıyla her bir sınav komisyon üyeliği ve her bir sınav gözcülüğü için 5 saat ek ders ücreti ödenir. ...

(5) Bakanlığa ve diğer bakanlık ve kurumlara bağlı okullara alınacak öğrenciler ile açık öğretim kapsamında merkezî sistemle yapılan sınavlarda il sınav yürütme kurulu başkan ve üyeleri ile bina, salon sorumlusu ve gözcü olarak görevlendirilen yönetici ve öğretmenlere her sınav oturumu için 5 saat ek ders ücreti ödenir.

Ancak, bu iş ve işlemlerle ilgili döner sermayeden ücret alanlara bu tür ücret ödemesi yapılmaz." hükmü, 25. maddesinde ise, "Bu Karar kapsamında ek ders ücreti ödenebilmesi için, ek ders görevinin fiilen yapılmış olması, ek ders görevinden sayılan veya ek ders görevinin yapılmış sayılacağı hâller bakımından ise bu Kararda belirlenen koşulların oluşması şarttır." hükmü yer almıştır.

Uyuşmazlıkta, bilim ve sanat merkezlerine genel yetenek alanı öğrenci seçim sürecinin ön değerlendirme sürecinde kullanılan "Bildiren Sözel Olmayan Test"in araştırma raporuna göre, uygulama süresinin ortalama 20-25 dakika sürdüğünün belirlendiği halde 40 dakika süren bir dersin karşılığı olan bir ek ders ücreti ödendiği göz önüne alındığında, ortalama 20-25 dakika süren her bir uygulama için uygulama başına 5 saat ek ders ücreti ödenmesinin kamu kaynağının etkin kullanılması amacına uygun olmadığı,

ancak, merkezi tanılama sınav komisyonunun, Bilim ve Sanat Merkezleri Yönergesi'nde yer alan hüküm doğrultusunda söz konusu sürede tamamlanan uygulama için 2 uygulamanın 1 oturum kabul edilerek, 1 oturum için 5 saat ek ders ücreti ödenmesinin daha uygun olacağı, öte yandan, bilim ve sanat merkezleri öğrenci tanılama ve yerleştirme sürecinin hiçbir aşamasının bir başarı sınavı olmadığı, norm değerleri olan bilimsel, standart ve bilişsel değerlendirmenin yapıldığı performansa dayalı bir test olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli yürütülmesinden sorumlu olan idarece; mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gerekleri esas alınarak, "Milli Eğitim Bakanlığına bağlı BİLSEM sınavlarında uygulayıcı olarak görevlendirilenlere, kamu kaynağının etkin kullanılması amacına uygun olmak suretiyle ne kadar ek ders görevi ve ek ders ücreti verileceği" hususları ile ilgili usul ve kriterler belirlenerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik çıkarılan uyuşmazlık konusu düzenlemelerde, Özel Eğitim ve Rehberlik Hizmetleri Yönetmeliği,

Bilim ve Sanat Merkezleri Yönergesi ile 439 sayılı Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Yüksek ve Orta Dereceli Okullar Öğretmenleri ile İlkokul Öğretmenlerinin Haftalık Ders Saatleri ile Ek Ders Ücretleri Hakkında Kanun ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşıldığından, iptali istenilen anılan düzenlemelerde, hak ve adalet ilkeleri ile hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, düzenleyici işlemin hukuka uygun bulunması nedeniyle buna dayalı uygulama işleminde de hukuka aykırılık görülmediği gibi hukuka uygun bulunan işlem nedeniyle idarenin bu konuda tazminle yükümlü tutulmasına da hukuken imkan bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Milli Eğitim Bakanlığına bağlı BİLSEM sınavlarında uygulayıcı olarak görevlendirilen davacının, hak ettiği 4 uygulama ücretinin ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile söz konusu işlemin dayanağı olan 2021 - 2022 BİLSEM Öğrenci Tanılama Süreci Uygulama Esasları - Genel Zihinsel Yetenek Alanı Ön Değerlendirme Uygulama Esasları’nın 2. maddesinin (a) bendinde yer alan "Bir gün iki oturumdan,

her oturum da iki uygulamadan oluşacaktır." şeklindeki ibare ile 23. maddesinde yer alan "Ön değerlendirme sürecinde iki uygulamadan oluşacak her bir oturumda görev alanlara Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerin Ders ve Ek Ders Saatlerine ilişkin Kararın 12'nci maddesinin beşinci fıkrası hükmüne göre ücret ödemesi yapılacaktır." ibaresinin iptali ile eksik ödemelerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesinde; her derecedeki eğitim ve öğretim kurumları ile Üniversite ve Akademi (Askeri Akademiler dahil), okul, kurs veya yaygın eğitim yapan kurumlarda ve benzeri kuruluşlarda öğretmen veya öğretim üyesi bulunmaması halinde öğretmenlere, öğretim üyelerine veya diğer memurlara veyahut açıktan atanacaklara ücret ile ek ders görevi verilebileceği, ücretle okutulacak ders saatlerinin sayısı, ders görevi alacakların nitelikleri ve diğer hususların ilgili Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunacağı hükmüne yer verilmiştir.

439 sayılı Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Yüksek ve Orta Dereceli Okullar Öğretmenleri ile İlkokul Öğretmenlerinin Haftalık Ders Saatleri ile Ek Ders Ücretleri Hakkında Kanun'un Ek 1. maddesinde; kimlere zorunlu olarak ek ders görevi verileceği, kimlerin zorunlu ek ders görevi alacağı ve haftalık çalışmalarının ne kadarının zorunlu ek ders görevinden sayılacağı, ayrıca zorunlu ders görevinin sayısı, öğretmen ve yöneticilere haftada verilecek zorunlu ek ders sayısı ve diğer hususların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesi hükümleri uyarınca düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

439 sayılı Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesinin verdiği yetkiye istinaden hazırlanan ve 16/12/2006 tarih ve 26378 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Millî Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı'nın "Ek Ders Görevinden Sayılan Haller" başlıklı Üçüncü Bölümünde yer alan "Sınav görevi" başlıklı 12. maddesinde;

"(1) Her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ilgili mevzuatı gereğince yapılan bekleme, sorumluluk, dışarıdan bitirme, final, ortalama yükseltme, seviye tespiti, meslekî formasyon, adaylık eğitimi, beceri sınavı ve beceri/proje yarışması sınavlarında görevlendirilen öğretmenlere, her bir sınav komisyon üyeliği ve her bir sınav gözcülüğü için 5 saat ek ders ücreti ödenir.", "(5) Bakanlığa ve diğer bakanlık ve kurumlara bağlı okullara alınacak öğrenciler ile açık öğretim kapsamında merkezî sistemle yapılan sınavlarda il sınav yürütme kurulu başkan ve üyeleri ile bina,

salon sorumlusu ve gözcü olarak görevlendirilen yönetici ve öğretmenlere her sınav oturumu için 5 saat ek ders ücreti ödenir. Ancak, bu iş ve işlemlerle ilgili döner sermayeden ücret alanlara bu tür ücret ödemesi yapılmaz.", 25. maddesinde ise.

"Bu Karar kapsamında ek ders ücreti ödenebilmesi için, ek ders görevinin fiilen yapılmış olması, ek ders görevinden sayılan veya ek ders görevinin yapılmış sayılacağı hâller bakımından ise bu Kararda belirlenen koşulların oluşması şarttır." düzenlemelerine yer verilmiştir.

07/07/2018 tarih ve 30471 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel Eğitim Hizmetleri Yönetmeliğinin 4. maddesinin d) bendinde.

"Bilim ve sanat merkezi: Örgün eğitim kurumlarına devam eden; genel zihinsel, görsel sanatlar veya müzik yetenek alanlarında özel yetenekli olan öğrencilere, yeteneklerini geliştirerek kapasitelerini en üst düzeyde kullanmalarını sağlamak amacıyla destek eğitim hizmeti vermek üzere açılan kurumu", ş) bendinde, "Özel eğitim: Bireysel ve gelişim özellikleri ile eğitim yeterlilikleri açısından akranlarından anlamlı düzeyde farklılık gösteren bireylerin eğitim ve sosyal ihtiyaçlarını karşılamak üzere geliştirilmiş eğitim programları ve özel olarak yetiştirilmiş personel ile uygun ortamlarda sürdürülen eğitimi," ifade eder şeklinde tanımlanmış,

40. maddesinde, Bakanlıkça tanılanan özel yetenekli öğrencilerin Bilim ve Sanat Merkezine (BİLSEM) yerleştirilmesi ile ilgili karar almanın özel eğitim hizmetleri kurulunun görevleri arasında olduğu belirtilmiş, 44. maddesinde, bireylerin eğitsel değerlendirme ve tanılaması yaparak özel eğitim ihtiyacına karar vermek özel eğitim değerlendirme kurulunun görevleri arasında sayılmıştır.

Millî Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Hizmetleri Yönetmeliği ile 24/12/2021 tarih ve 39811325 sayılı Makam onayı ile uygun görülen Bilim ve Sanat Merkezleri Yönergesi hükümleri doğrultusunda, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı bilim ve sanat merkezlerine alınacak özel yetenekli öğrencileri belirlemek üzere 2021-2022 eğitim öğretim yılında yapılacak olan tanılama ve yerleştirme sürecine ilişkin olarak hazırlanan "Bilim ve Sanat Merkezleri Öğrenci Tanılama ve Yerleştirme Kılavuzunda", 2021 - 2022 eğitim öğretim yılında örgün eğitim kurumlarına devam eden ve genel zihinsel,

resim veya müzik yetenek alanlarında özel yetenekli olarak tanılanan öğrencilerin bilim ve sanat merkezlerine (BİLSEM) öğrenci tanılama ve yerleştirme sürecine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş, ön değerlendirme uygulamalarının genel zihinsel yetenek alanı için il tanılama sınav komisyonları tarafından belirlenen uygulama merkezlerinde, resim ve müzik yetenek alanları için ise, öğrencilerin kayıtlı bulundukları okullarda 19 Şubat - 08 Mayıs 2022 tarihleri arasında yapılacağı, resim ve müzik yetenek alanları ön değerlendirme uygulamalarının sınıf öğretmenleri tarafından yürütüleceği,

ön değerlendirme uygulamalarında Bakanlıkça belirlenen ölçme araçlarının kullanılacağı, ön değerlendirme uygulamaları tamamlandıktan sonra yetenek alanlarına göre Bakanlık tarafından belirlenecek puanı geçen öğrencilerin yetenek alanlarına göre bireysel değerlendirmeye alınacağı, bireysel değerlendirme uygulamaları sonucunda Bakanlık tarafından yetenek alanlarına göre belirlenecek olan puanı geçen öğrencilerin bilim ve sanat merkezine kayıt hakkı kazanacakları belirtilmiştir.

Bu çerçevede genel zihinsel yetenek alanı için gerçekleştirilecek olan ön değerlendirme uygulama esasları, MEB Özel Eğitim ve Rehberlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 21/02/2022 tarihli ve 44038915 sayılı yazısıyla uygulamaya konulmuştur.

Genel Zihinsel Yetenek Alanı Ön Değerlendirme Uygulama Esasları'nın 1. maddesinde, "Genel zihinsel yetenek alanı ön değerlendirme süreci 19 Mart - 08 Mayıs 2022 tarihleri arasında cumartesi ve pazar günleri “Bildiren Sözel Olmayan Test” uygulanarak gerçekleştirilecektir.", 2. maddesinde, "Ön değerlendirme uygulamalarında öğrenci yerleştirme işlemleri il tanılama sınav komisyonu tarafından 25 Şubat 2022 tarihine kadar rehberlik ve araştırma merkezinin hizmet bölgesinde bulunan öğrenci ve uygulayıcı sayısına göre;", a)bendinde de, "Bir gün iki oturumdan, her oturum da iki uygulamadan oluşacaktır.", 23. maddesinde ise,

"Ön değerlendirme sürecinde iki uygulamadan oluşacak her bir oturumda görev alanlara Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerin Ders ve Ek Ders Saatlerine ilişkin Karar’ın 12’nci maddesinin beşinci fıkrası hükmüne göre ücret ödemesi yapılacaktır." açıklaması yapılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2021-2022 eğitim öğretim yılı bilim ve sanat merkezlerine genel yetenek öğrenci seçim süreci için uygulayıcı eğitimlerin planlandığı, il tanılama komisyonu tarafından uygulayıcı sayısı ve uygulama merkezi salon sayıları dikkate alınarak aday öğrenciler için randevu sistemi oluşturularak sürecin tamamlandığı,

bilim ve sanat merkezlerine genel yetenek alanı öğrenci seçim sürecinin ön değerlendirme sürecinde kullanılan "Bildiren Sözel Olmayan Test"in araştırma raporuna göre, uygulama süresinin ortalama 20 - 25 dakika sürdüğünün belirlendiği oysa, 40 dakika süren dersin karşılığı olan bir ek ders ücreti ödendiği göz önüne alındığında, ortalama 20 - 25 dakika süren her bir uygulama için uygulama başına 5 saat ek ders ücreti ödenmesinin kamu kaynağının etkin kullanılması amacına uygun düşmediği,

ancak, merkezi tanılama sınav komisyonunun, Bilim ve Sanat Merkezleri Yönergesi'nde yer alan hüküm doğrultusunda söz konusu sürede tamamlanan uygulama için 2 uygulamanın 1 oturum kabul edilerek, 1 oturum için 5 saat ek ders ücreti ödenmesinin daha uygun olacağı, bilim ve sanat merkezleri öğrenci tanılama ve yerleştirme sürecinin hiçbir aşamasının bir başarı sınavı olmadığı, norm değerleri olan bilimsel, standart ve bilişsel değerlendirmenin yapıldığı performansa dayalı bir test olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan; BİLSEM Bilim ve Sanat Merkezlerine alınacak öğrencileri saptamak amacıyla ön değerlendirme kapsamında zihinsel, müzik ve resim alanlarındaki yeteneklerin belirlenmesi için sınıf öğretmenlerince yapılan müzikal yatkınlık ve görsel yatkınlık düzeylerini ölçmeye yönelik ön değerlendirme uygulamaları merkezi bir sınav olmayıp, ön değerlendirme uygulamasında yer alan "Müzikal Yatkınlık Testi" ile "Görsel Algı Testi" uygulamalarının da Millî Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar'ın 12. maddesinin birinci fıkrasında sayılan sınavlar ve merkezi sistemle yapılan sınavlar arasında yer almadığı açıktır.

Diğer taraftan, sınıf öğretmenlerince yapılacak olan müzikal yatkınlık ve görsel yatkınlık düzeylerini ölçmeye yönelik ön değerlendirme uygulamalarının, mesai saatleri içerisinde yerine getirildiği tartışmasızdır.

Bu durumda, kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli yürütülmesi amacıyla hizmetin gerekleri esas alınarak, 20 - 25 dakika süren 2 uygulamanın bir oturum olarak kabul edilmesinin, hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi ve kamu kaynaklarının verimli şekilde kullanılmasının temin edilmesi amacına yönelik olduğu anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu düzenlemelerde, yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı, bu düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde ve davacının parasal hak talebinde de hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır.