Danıştay 12. Daire E.2022/4883 K.2023/5048

Davanın konusu

Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 2016 yılı muvazzaf astsubaylık için açmış olduğu sınavda başarılı olan ve adaylık eğitimine başlayan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali ve emsallerinin ilk görev aylığı almaya başladığı 01/09/2017 tarihi ile davacının göreve iade tarihi arasında geçecek döneme ilişkin görev aylıkları ve maaş farklarının hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ile söz konusu işlemin dayanağı olan 28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe

giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kimsenin suçlu sayılamayacağı,.

Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla 5237 sayılı Kanun'un 152. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca "mala zarar verme suçunun nitelikli hallerinden olan dikili fidana zarar verme" suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve dosyanın Yargıtayda temyiz incelemesinin devam ettiği, mahkumiyet kararının bozulması halinde dava konusu işlemin yasal dayanağının kalmayacağı,

sözleşmesinin feshedilmesinin sebebinin dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci alt bendinde yer alan "veya soruşturma altında olmamak'' ibaresinden kaynaklandığını ve bu düzenlemenin Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesine, masumiyet karinesine ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun muvazzaf astsubay olma şartlarını düzenleyen 68. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Davacının durumunun güvenlik soruşturmasına ilişkin mevzuat hükümleri dikkate alınarak değerlendirildiği, "mala zarar verme" suçundan ceza aldığı yönündeki bilgiler sonucu güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verildiği, Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin seçiminde hassas ölçülerin olduğu, idarenin kısıtlı kadrolar için takdir hakkını en uygun adaydan yana kullandığı bu çerçevede tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Temin ve Yetiştirme" başlıklı 68. maddesinin (c) alt bendinde; ''Muvazzaf astsubay olabilmek için; ...

Astsubay meslek yüksek okullarına veya kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirenlerden astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınacaklarda aranacak şartlar, bunların tâbi tutulacakları seçme sınavlarına ilişkin usul ve esaslar ile temel askerlik eğitimiyle ilgili esaslar yönetmelikte gösterilir.'' hükmünün yer aldığı ve Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nde yapılan astsubay adayı olarak alınacak öğrencilerle ilgili olarak giriş koşulları arasında sayılan "veya soruşturma altında olmamak'' ibaresinin üst normlara aykırı bir yönünün bulunmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, temyiz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen kararlara uyulması zorunlu olduğundan, bozma gerekçesi doğrultusunda, bireysel işlemin iptaline ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 2016 yılı muvazzaf astsubaylık için açmış olduğu sınavda başarılı olan ve adaylık eğitimine başlayan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali ve emsallerinin ilk görev aylığı almaya başladığı 01/09/2017 tarihi ile davacının göreve iade tarihi arasında geçecek döneme ilişkin görev aylıkları ve maaş farklarının hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ile söz konusu işlemin dayanağı olan 28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe

giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresinin iptali istenilmiştir.

Dosyada, Danıştay Onikinci Dairesinin 19/09/2019 tarih ve E:2017/2503, K:2019/6070 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca yapılan temyiz incelemesi sonucu verilen 09/03/2022 tarih ve E:2020/76, K:2022/800 sayılı kararla, anılan Daire kararının; dava konusu düzenlemeye ilişkin kısmının onandığı, bireysel işleme ilişkin hüküm fıkrası yönünden ise bozulduğu anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında. Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde.

Danıştay idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin dördüncü fıkrasında, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde, bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı hükme bağlandığından; ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan davalarda verilen kararların, temyiz incelemesi sonucunda ilgili dava daireleri kurulunca;

usul veya esas bakımından yeniden bir araştırma, inceleme yapılmasını veya maddi ve hukuki olayın yeniden yorumlanmasını gerektirmeyecek sebeplerden biri nedeniyle bozulması durumunda, ilk kararı veren Danıştay dava dairesine “ısrar hakkı” tanınmamıştır. Dolayısıyla, kararı bozulan Danıştay dava dairesinin bu tür bozma kararlarına uyması yasa gereğidir.

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda 2577 sayılı Yasanın anılan maddeleri uyarınca Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların bozulması halinde ısrar olanağı bulunmadığından, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun anılan kararı ile davaya konu bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı hüküm altına alınmış olması karşısında bu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının davalı idarece tazmini gerekmektedir.

Belirtilen nedenlerle davaya konu işlemin, İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle iptali, tazminat isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Dairemizin 19/09/2019 tarih ve E:2017/2503, K:2019/6070 sayılı davanın reddine ilişkin kararına karşı davacı tarafından temyiz yoluna başvurulması sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/03/2022 tarih ve E:2020/76, K:2022/800 sayılı kararıyla; temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile Dairemiz kararının düzenleyici işlem yönünden onanması, bireysel işlem yönünden davanın reddine ilişkin kısmının ise bozulması üzerine; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bozma kararına uyularak, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra bozulan kısım hakkında işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 2016 yılı muvazzaf astsubaylık sınavında başarılı olarak adaylık eğitimine başlayan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda, davacının,.

Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 152. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, "mala zarar verme" suçunun nitelikli hallerinden olan "dikili fidana zarar verme" suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtayda bulunduğunun tespit edildiği, 07/08/2017 tarihli Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu kararıyla davacı hakkında yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığının bildirilmesi üzerine, davacının adaylığının sonlandırıldığı;

bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasında, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir." hükmüne.

"Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır." hükmüne. "Temyizen verilen karar üzerine yapılacak işlem" başlıklı 50. maddesinde ise, "1. Temyiz incelemesi sonucunda verilen karar, dosyayla birlikte kararı veren mercie gönderilir.

(Ek cümle: 20/7/2017-7035/7 md.) Ancak Danıştay ilgili dairesinin onamaya ilişkin kararları, dosyayla birlikte kararı veren ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge idare mahkemesine gönderilir. Bu kararlar, dosyanın geldiği tarihten itibaren yedi gün içinde taraflara tebliğe çıkarılır. 2. Temyiz incelemesi sonucunda verilen bozma kararı üzerine ilgili merci, dosyayı öncelikle inceler ve varsa gerekli tahkik işlemlerini tamamlayarak yeniden karar verir.

3. Bölge idare mahkemesi, Danıştayca verilen bozma kararına uyabileceği gibi kararında ısrar da edebilir. 4. Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesi, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır. 5. Bölge idare mahkemesi, bozmaya uymayarak kararında ısrar ederse, ısrar kararının temyizi hâlinde, talep, konusuna göre Danıştay İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunca incelenir ve karara bağlanır.

Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulması zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş ve Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.

Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi ise, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yaptığı düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ve temel hak güvencelerinde korunan ortak değerdir.

Ayrıca, hukuk devletinde, idareye tanınan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır ve takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlerin hukuken geçerli sebeplere dayanması gerekmektedir.

Öte yandan, kanun koyucu düzenleme yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlı olduğu gibi bu düzenlemeyi esas alarak tesis edilecek olan idari işlemler bakımından da idare bu ilke ile bağlıdır. Bu ilke ise, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.

Bu bağlamda, kanun koyucu tarafından öngörülen bir tedbir ile ilgili işlem tesis eden idarenin; anılan tedbir ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir denge gözetmesi zorunludur. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında "ölçülülük ilkesi" ile ilgili olarak "...Yapılan sınırlamayla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gerekir.

Amaçla araç arasındaki makul ölçüyü aşmış görülen yeni sınırlamanın uygun olmadığı ortadadır...." tespitine yer vermiştir. (AMK, 22/05/1987, E:1986/17, K:1987/11) Bir kanun hükmünün ölçülü olup olmadığının denetiminde olduğu gibi, o kanuna dayanılarak tesis edilecek bir idari düzenlemede ve o düzenlemeye dayalı olarak tesis edilecek bir bireysel idari işlemde de yapılan sınırlamayla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gerekir.

Bu itibarla, kamu görevlilerinin sadakat, tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğü çerçevesinde devleti temsil eden ve millî güvenlik bakımından hassasiyet içeren bazı kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından daha sıkı nitelikler aranması ve birtakım sınırlamaların getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir.

Dolayısıyla idarenin millî güvenlik açısından önem arz eden kadrolara atanacak kişilerin tabi olacağı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında, bir tedbir olarak bu kişilerin soruşturma altında bulunmamalarını arayabileceği kabul edilebilir ise de; bireysel işlemler tesis edilirken yukarıda açıklanan çerçeve içerisinde kalınarak işlemde yapılan sınırlama ile sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir denge kurulmalıdır.

Bakılan olayda; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına dayanak teşkil eden.

Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının incelenmesinden; davacının 2012 yılında M.Ç ve M.Y. isimli şahıslara ait ceviz fidanlığında hayvan otlattığı ve o alana zarar verdiği isnadı ile yargılandığı, yanında bulunan şahısların hayvanların kazara bu alana kaçtığı yönünde savunma yaptığı, davacının ise suçlamayı hiçbir şekilde kabul etmediği, her ne kadar işlem tarihi itibarıyla "Mala zarar verme suçunun nitelikli hallerinden olan dikili fidana zarar verme" suçundan dolayı 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, kararın Yargıtayca bozulduğu ve daha sonra davacının beraat ettiği görülmüş olup;

işlem tarihi itibarıyla anılan olay incelendiğinde, davacının 18 yaşında iken işlediği fiilin niteliği göz önüne alındığında bu durumun davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına yol açabilecek mahiyette olmadığı, bu yönde yapılacak yorumun yukarıda açıklanan ölçülülük ilkesinin ihlali anlamına geleceği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 2016 yılı muvazzaf astsubaylık için açmış olduğu sınavda başarılı olan ve adaylık eğitimine başlayan davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Öte yandan, Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğundan, hukuka aykırılığı tespit edilen dava konusu bireysel işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerekmektedir.