Danıştay 12. Daire E.2022/5742 K.2024/5698

Dava konusu istem: Kara Kuvvetleri Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapmakta iken 31/12/2018 tarihinde sözleşmesi yenilenmeyen, 14/01/2019 tarihinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 92. maddesi uyarınca ... Belediye Başkanlığında, buradan istifası üzerine 10/04/2020 tarihinde açıktan atama ile ...Belediye Başkanlığında zabıta memuru olarak göreve başlayan, devamında anılan Kanun'un 76. maddesi uyarınca 07/09/2020 tarihinde ...

Belediye Başkanlığına naklen ataması yapılan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5. maddesinin son fıkrası gereğince, uzman erbaşlıkta en az yedi yıllık hizmet süresini tamamlamadığından bahisle, 657 sayılı Kanun'un 98. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Devlet memurluğu görevine son verilmesi ve ödenen maaş, emeklilik kesintileri, maaşıyla ilgili vergiler, sigorta payları vb. ile kendisi adına diğer kurumlara yapılan (vergi dairesi, SGK) ödemelerin tahsiline ilişkin, 24/12/2020 tarihinde Belediye Başkanınca onaylanan, ...

Belediyesi Disiplin Kurulunun 23/12/2020 tarihli kararının iptali ile açıkta geçen süredeki hak ve alacaklarının ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu işlem, davacının, 657 sayılı Kanun'un 98. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca memuriyet görevine son verilmesi yönünden incelendiğinde; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca, memurluktan kendi istekleriyle çekilenler veya çekilmiş sayılanların tekrar memurluğa dönmek istemeleri halinde, geçmiş hizmet sürelerine bakılmaksızın, münhal kadro bulunması ve uygun görülmesi halinde açıktan atamanın mümkün olduğu, ancak.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5. maddesine 29/01/2016 tarih ve 6663 sayılı Kanun ile ilave edilen son fıkra ile uzman erbaşlar için istisna getirilerek, askeri hizmetten çekilme durumunda yeniden memuriyete atanabilmek için, uzman erbaşlıkta en az yedi hizmet yılını tamamlama şartının öngörüldüğü, dosyadaki hizmet cetveli incelendiğinde, davacının 11/08/2014 tarihinde uzman erbaşlığa başladığı ve 31/12/2018 tarihinde sözleşmesinin yenilenmemesi ile bu görevinden ayrıldığı,

dolayısıyla zabıta memurluğuna açıktan atanma için uzman erbaşlıkta yedi yıl hizmet süresinin tamamlanmış olması şartının davacı tarafından sağlanamadığının açık olduğu; bu durumda.

657 sayılı Kanun'un 98. maddesi uyarınca, memurluğa alınma şartlarından herhangi birininin taşınmadığının sonradan anlaşılması halinde memurluğun sona erdirilebileceği, uzman erbaşlıkta görev yapmış olduğu süre itibarıyla açıktan atanma şartlarını sağlamayan davacının, Kanun hükmüne aykırı olarak idarenin açık hatası ile zabıta memurluğu görevine atandığı, idarenin açık hata taşıyan bir işlemini her zaman geri almasının mümkün olduğu, ayrıca uzman erbaşlık statüsüne bağlı olarak, ileriye dönük beklenen hakların kazanılmış hak niteliğini taşımadığı,

kazanılmış hakkın söz konusu olabilmesi için, zabıta memurluğuna atanma tarihi itibarıyla geçerli olan yasal atanma şartlarının sağlanmış olmasının gerektiği, bu müessese açısından, zabıta memurluğuna atanma şartlarının, uzman erbaşlığa başlama tarihinde geçerli olan kurallar uyarınca değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla dava konusu işlemin dayanağı 3269 sayılı Kanun'un 5. maddesinin son fıkrasının, uzman erbaşlığa başlanılan tarihten sonraki bir tarihte yürürlüğe girmiş olmasının, davacının uzman erbaşlık görevinden ayrılması sonrası memurluğa atanması için kazanılmış hak sonucunu doğurmayacağı anlaşıldığından,

dava konusu işlemde, davacının memurluğuna son verilmesine ilişkin kısım yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı; dava konusu işlem, zabıta memuru olarak görev yapılan döneme ilişkin ödenen maaş, sigorta primleri ve maaşa dair vergi ödemelerinin davacıdan tahsiline ilişkin kısım yönünden incelendiğinde; her ne kadar davacının zabıta memurluğu görevine atanma şartlarını sağlamadığı ve görevine son verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı açık olsa da, görev yaptığı dönemde davalı idarenin yürütmüş olduğu kamu hizmeti için emek sarf ettiği, yapılan maaş ödemelerinin bu emeğin bir karşılığı olduğu,

ayrıca sigorta primleri ve vergi ödemelerinin de maaşa bağlı ödemeler niteliğinde yasal yükümlülükler olduğu, aksi yönde bir değerlendirme halinde, davacı tarafından sunulan kamu hizmetlerinin karşılıksız kalacağı ve angarya kapsamına gireceği anlaşıldığından, bu kısım yönünden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı; davacının görevine son verilmesi nedeniyle, kamu görevi dışında geçen sürede yoksun kaldığı hak ve alacaklarının tazmini istemi incelendiğinde; zabıta memurluğuna alınma şartlarını sağlamadığı anlaşılan davacının, görevine son verilmesi işleminde hukuka aykırılık görülmediğinden,

kamu görevi dışında geçen sürede yoksun kaldığı parasal hak ve alacaklarının tazmini isteminin kabulünün de hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine; dava konusu işlemin, davacının görevine son verilmesi kısmı yönünden davanın reddine, zabıta memuru olarak görev yapılan döneme ilişkin ödenen maaş, sigorta primleri ve maaşa dair vergi ödemelerinin davacıdan tahsiline ilişkin kısmı yönünden iptaline, davacının görevine son verilmesi nedeniyle kamu görevi dışında geçen sürede yoksun kaldığı parasal hak ve alacaklarının tazmini istemi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Yargısal içtihatlarda da yer aldığı üzere, atanma şartlarını taşımadığı halde kişinin atamasının yapılmasının açık hata kapsamında olduğu, bu süreçte yapılan ödemelerin her zaman geri alınabileceği belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı; Kara Kuvvetleri Komutanlığında uzman onbaşı olarak 11/08/2014 tarihinde göreve başlamış olup, 31/12/2018 tarihinde ise 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesi yenilenmemiştir. Toplam 4 yıl, 4 ay, 20 gün hizmet süresi bulunmaktadır.

14/01/2019 tarihinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 92. maddesi uyarınca ... Belediye Başkanlığına genel idare hizmetleri sınıfında zabıta memuru olarak atanmış ve 01/04/2019 tarihinde anılan Kanun'un 94. maddesi uyarınca görevden çekilmiştir.

18/03/2020 tarihli talebi üzerine, 10/04/2020 tarihinde ...Belediye Başkanlığına genel idare hizmetleri sınıfında zabıta memurluğuna açıktan atanmıştır.

07/09/2020 tarihinde ... Belediye Başkanlığına 657 sayılı Kanun'un 76. maddesi uyarınca zabıta memuru olarak naklen atanarak, 10/09/2020 tarihinde göreve başlamıştır.

...Belediye Başkanlığının 2014-2020 yıllarına ilişkin iş ve işlemlerinin sonuçlandırıldığı 150/20 sayılı ve 2020 yılı İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlüğü denetim raporunda.

3269 sayılı Kanun'un ''Hizmet süresi'' başlıklı 5. maddesine 29/01/2016 tarih ve 6663/14 md. ile eklenen son fıkrasında, uzman erbaşların 657 sayılı Kanun'un 92. maddesi hükmünden yararlanabilmeleri için en az yedi hizmet yılını tamamlamış olmaları gerektiği şartına yer verildiği, davacının ise 4 yıl, 4 ay, 20 gün hizmetinin bulunduğu, bu itibarla ...Belediyesince hatalı işlem yapıldığı, ancak idare, hukuka aykırı işlemini her zaman geri alabileceğinden, açıktan atama işleminin iptalinin ve naklen atandığı ...

Belediye Başkanlığına da gerekli işlemlerin yapılması için bilgi verilmesinin gerektiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına bildirilen hizmetlerin iptal edilmesi ve bu suretle yersiz ödenen prim ve keseneklerin toplanarak kurum borcundan mahsuplaşmaya gidilmesinin talep edilmesi, ayrıca benzer işlemlerin yapılması için vergi dairesiyle yazışma yapılması istenilmiştir.

... Belediye Başkanlığının ... tarih ve E:... sayılı yazısında, denetim raporuna istinaden davacının, ...Belediye Başkanlığına 657 sayılı Kanun'un 92. maddesine göre atanmasının mümkün olmadığı bildirildiğinden, anılan Kanun'un 98. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre memurluğunun sona erdirilmesiyle ilgili soruşturma yapılması gerektiği belirtilerek, disiplin kurulu oluşturulmasına karar verilmiştir.

... Belediye Başkanlığının ... tarihli Disiplin Kurulu Kararında, denetim raporu uyarınca, ...Belediye Başkanlığına yapılan açıktan atama işleminin, 657 sayılı Kanun'un 92. maddesine göre mümkün olmadığı anlaşıldığından, anılan Kanun'un 98. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca memurluğuna son verilerek, ödenen maaşı, emeklilik kesenekleri, maaşıyla ilgili vergiler, sigorta payları vb. ile adına diğer kurumlara yapılan (vergi dairesi, SGK) ödemelerin davacıdan tahsiline karar verilmiş olup, sonrasında görevine son verilmesine ilişkin ... tarih ve E... sayılı olur tesis edilmiştir.

... Belediye Başkanlığının ... tarih ve E:... sayılı yazısıyla da, memurluk görevine son verildiği ve tarafına ödenen maaş, emeklilik kesenekleri, maaşla ilgili vergiler, sigorta payları vb. adına diğer kurumlara yapılan ödemelerin tahsilinin yapılacağı davacıya bildirilmiştir.

Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde; dava dilekçelerinin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; aynı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, kesin ve yürütülmesi gerekli nitelikte olmayan işlemlere karşı açılan davaların reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde; kamu zararı, "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlanmış; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği kurala bağlanmış; kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.

Anılan Kanun hükmüne istinaden yürürlüğe konulan ve 19/10/2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde.

"Kamu zararı", kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından doğan zararı; "ilgili", kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişiler; "sorumlu" ise, kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisi olarak tanımlanmış.

6. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde; kamu zararının belirlenmesinde mevzuatta öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı, 7. maddesinde; kamu zararının 6. maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle; kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edileceği, tespit edilen kamu zararına ilişkin yazı, tutanak, rapor, ilâm ve benzeri belgelerin ilgili kamu idaresine gönderileceği, 8. maddesinde; tespit edilerek kamu idarelerine bildirilen kamu zararından doğan alacakların her biri için takibe yetkili birimce alacak takip dosyası açılacağı, 10. maddesinde;

kamu zararından doğan alacakların, takibe yetkili birimce sorumlular ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya 11/2/1959 tarih ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edileceği, kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararından doğan alacakların sorumlulara ve ilgililere tebliğ işlemlerine, 7/A maddesi gereğince yapılacak değerlendirme işlemlerinin tamamlanarak değerlendirme formunun takibe yetkili birime ulaştırıldığı tarihten itibaren beş iş günü içerisinde başlanacağı, tebliğde;

borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri belirtileceği ve sorumlulara ve/veya ilgililere ödeme, itiraz veya sulh teklifinde bulunmak üzere otuz gün süre verileceği, kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi,

sulh teklifinde ya da itirazda bulunulmaması halinde sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, sulh teklifinin ya da itirazın idare tarafından reddedilmesi halinde ise bu ret tarihinden itibaren beş iş günü içerisinde ve her hâlükârda 30 günlük ödeme süresinden sonra ilgili alacak takip dosyasının, alacağın tahsili için takibe yetkili birimce kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderileceği ve 12. maddesinde;

tespit edilen kamu zararlarının, rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, 11/1/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak, 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edileceği kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanan iptal davalarına, idarenin tek yanlı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu idari işlemler konu edilebilir.

Kesin ve yürütülmesi zorunlu olan ve idari davaya konu edilebilecek işlemler; idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.

Yukarıda aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararı alacaklarının, sorumlu ve ilgililerden, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca tahsil edilebileceği sonucuna varılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; dava konusu 23/12/2020 tarihli Disiplin Kurulu Kararında, denetim raporuna istinaden, Kara Kuvvetleri Komutanlığında 4 yıl, 4ay, 20 gün hizmet süresi bulunan davacının, 3269 sayılı Kanun'un 5. maddesine eklenen son fıkrasındaki, 657 sayılı Kanun'un 92. maddesi hükmünden yararlanabilmesi için en az yedi hizmet yılını tamamlamış olma şartını sağlamadığından bahisle, ...Belediye Başkanlığına yapılan açıktan atama işleminin, anılan Kanun hükmüne göre mümkün olmadığı belirtilerek, davacının memurluğuna son verilmesi yanında; ayrıca, ödenen maaşı, emeklilik kesenekleri, maaşıyla ilgili vergiler, sigorta payları vb. ile adına diğer kurumlara yapılan (vergi dairesi, SGK) ödemelerin de tahsiline karar verilmiştir.

Denetim raporu ile tespit edilen kamu zararı alacaklarının, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca davacıdan tahsil edilebileceği dikkate alındığında; davalı idarenin kamu görevinde bulunmayan davacı hakkında, 2004 sayılı Kanun uyarınca ilamlı icra yoluna başvurmadan önce tesis ettiği, ödenen maaş, emeklilik kesenekleri, maaşla ilgili vergiler, sigorta payları vb. ile adına diğer kurumlara yapılan (vergi dairesi, SGK) ödemelerin tahsil edileceği yolunda uyarı içermeyen, hazırlık niteliğindeki dava konusu işlemin, 2577 sayılı Kanun'un 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde belirtilen "idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem" olmadığı sonucuna varıldığından, iş bu davanın bu kısım yönünden esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davanın bu kısım yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu kararda usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,

2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine; dava konusu işlemin, davacının görevine son verilmesi kısmı yönünden davanın reddine, zabıta memuru olarak görev yapılan döneme ilişkin ödenen maaş, sigorta primleri ve maaşa dair vergi ödemelerinin davacıdan tahsiline ilişkin kısmı yönünden iptaline, davacının görevine son verilmesi nedeniyle kamu görevi dışında geçen sürede yoksun kaldığı parasal hak ve alacaklarının tazmini istemi yönünden davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısım yönünden yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Fazladan yatırılan ...-TL harcın davalı idareye iadesine,