Danıştay 12. Daire E.2023/1393 K.2023/6180

Dava konusu istem: Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle, adaylık işleminin sonlandırılmasına ilişkin 19/02/2021 tarihli işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla.

4045 sayılı Güvenlik Soruşturması Kanununa dayanılarak tesis edilmiş ise de, anılan Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrasının 28/04/2020 tarihli ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edildiği ve kararın yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunmayan kanun hükmüne istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı; öte yandan, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği,

davacı ile ilgili olarak aktarılan istihbari nitelikteki bilgi notuna dayalı olarak dava konusu işlem tesis edilmiş ise de; ara kararı üzerine sadece istihbari bilginin gönderilmesiyle yetinildiği, davacı ve kardeşi ile ilgili güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olmasına sebep olacak herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, ayrıca UYAP sorgulaması sonucu davacı hakkında açılmış bir soruşturma ve kovuşturma olmadığı anlaşıldığından, mevcut haliyle söz konusu istihbari bilgi notunun. davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz neticelenmesine hukuken gerekçe oluşturmayacağı sonucuna varıldığından,

davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hak kayıplarının emsallerinin göreve başladığı tarihten yargı kararı üzerine sözleşmesinin yenilendiği tarihe kadar olan döneme ilişkin olarak davalı idarece hesaplanarak davanın açıldığı 02/03/2021 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince.

İdare Mahkemesi kararı işlemin iptali yönünden hukuka uygun olduğundan dolayı, bu kısım yönünden idarenin istinaf isteminin reddi gerektiği; öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda anılan iptal kararı üzerine, dava konusu uyuşmazlık temyiz aşamasında iken, 7315 sayılı Kanun'un 17/04/2021 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulduğu, Kanun'un 13. maddesinin sekizinci fıkrası ile 4045 sayılı Kanun'un yürürlükten kaldırıldığı ve 14. maddesiyle, 4045 sayılı Kanun'a yapılan atıfların bu Kanun'a yapılmış sayılacağı düzenlemesine yer verilmiş olduğu hususları gözetildiğinde;

davalı idarece, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nda öngörülen temel ilkelere, usul ve esaslara uygun olarak, davacı hakkında yeniden bir değerlendirme yapılabileceği, uyuşmazlıkta, davacı hakkında verilecek iptal kararının uygulanması aşamasında ya da göreve başlatıldıktan sonra,

davalı idarece davacının durumu yeniden değerlendirileceğinden, davacının yoksun kaldığı haklarının işlem tarihinden işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi hakkında bu aşamada karar verilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusuna konu kararının dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının hukuka olduğundan istinaf başvurusunun reddine, tazmin istemi yönünden davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının bu kısmının kaldırılmasına,

davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından; Dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, Bölge İdare Mahkemesince işlemin iptaline karar verildiği, ancak işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının ödenmesi istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda verilen kararın hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının tazminat istemi yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından; Ülkenin güvenliği ve savunulmasından sorumlu olan Türk Silahlı Kuvvetlerine alınacak personelin güvenirliğinin her türlü şüpheden uzak olarak ortaya konulmasının ayrıca önem arz ettiği, hal böyle iken idarenin takdir yetkisini davacıyı istihdam etmeme yönünde kullanmasında herhangi bir yanlışlık ve hukuka aykırılık bulunmadığı gibi işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin de idarenin takdir yetkisini kullanması hususunda yol gösterici verileri temin etme imkanının sağladığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının gerekçesinin düzeltilmek suretiyle onanması, davacının temyiz isteminin kabulü ile davacının yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi talebine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle, adaylık işleminin sonlandırılmasına ilişkin 19/02/2021 tarihli işlemin iptali ve yoksun kalınan parasal hakların ödenmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İptal ve Tam Yargı Davaları” başlıklı 12. maddesinde; “İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay'a ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11'inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmü öngörülmüştür.

4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasında;

"...(Ek:18/10/2018-7148/29 md.) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 04/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir." üçüncü fıkrasında ise.

"Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 9. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 7. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, "güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak" şartı aranmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı idarenin temyiz istemi yönünden; Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkün olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda. Bölge İdare Mahkemesince; dava konusu işlemin 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması Kanununa dayanılarak tesis edilmiş ise de, anılan Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrasının 28/04/2020 tarihli ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği ve kararın yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiğinin görüldüğü,

Anayasa'nın 153. maddesi hükmü doğrultusunda, yürürlüğü ertelenmediği takdirde Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete'de yayımlanması akabinde iptal edilen Kanun maddesinin yürürlükten kalkacağı göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen ve kararın Resmi Gazetede yayımlanmasıyla birlikte yürürlükten kalkan Kanun hükümlerine istinaden herhangi bir işlem tesis edilemeyeceği, bu durumda, davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle,

adaylık işleminin sonlandırılmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yasal daynağı bulunmadığından iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekirken.

İdare Mahkemesi kararında bu gerekçenin yanı sıra, Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararı üzerine, yasama organı tarafından, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kabul edilerek, 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı ve yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği, davacı ile ilgili olarak aktarılan istihbari nitelikteki bilgi notuna dayalı olarak dava konusu işlem tesis edilmiş ise de; güvenlik araştırması yapılırken ulaşılan bilgi ve kanaatin; somut, güvenilir, teyit edilebilir nitelikte olması; tahmine, tasavvura ve önyargıya dayalı olmaması;

aynı yöndeki kanaatin mümkün olduğunca farklı bilgi ve delillerle de desteklenmesi, bu inceleme ve değerlendirmenin hukuken denetlenebilir nitelikte olması gerektiği dikkate alındığında, davacının kardeşi ile ilgili istihbari bilginin teyit edilebilir nitelikte bulunmadığı, Kütahya İdare Mahkemesince yapılan ara kararı üzerine sadece istihbari bilginin gönderilmesiyle yetinildiği, olay, yer, zaman veya faaliyetin niteliğinin somutlaştırılamadığı sadece genel nitelikteki ifadelerin yer aldığı, istihbari bilginin hukuken denetime elverişli olmadığı,

davacı ve kardeşi ile ilgili güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olmasına sebep olacak başkaca herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, ayrıca UYAP sorgulaması sonucu davacı hakkında açılmış bir soruşturma ve kovuşturma olmadığı anlaşıldığından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesine dayanılmasında hukuki isabet bulunmamakta ise de;

bu husus, karardaki diğer gerekçenin hukuka uygun bulunması karşısında, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik Bölge İdare Mahkemesi kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacının temyiz istemi yönünden;

İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya eksiklik şeklinde tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

2577 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan 12. maddesinde, idari işlem nedeniyle haklarının ihlal edildiği iddiasında bulunan ilgililere seçimlik hak tanımış ve bu kişilerin önce iptal davasını açarak sonra tam yargı davası (veya her iki davayı birlikte) açabilecekleri gibi iptal davası açmadan doğrudan tam yargı davası da açabilecekleri belirtilmiştir.

Uyuşmazlıkta; davacının dava konusu işlemle birlikte işlem nedeniyle yoksun kaldığı haklarının işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi de istenildiği ancak, Bölge İdare Mahkemesince (iptaline hükmedilen) işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve dava konusu uyuşmazlık birlikte incelendiğinde, dava konusu işlemin hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi nedeniyle davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı haklarının yasal faiziyle ödenmesine ilişkin isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı haklarının yasal faiziyle ödenmesine ilişkin istemi hakkında kabul hükümü kurulması gerekirken, anılan istem hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.