Danıştay 12. Daire E.2023/717 K.2023/3456

Dava konusu istem: Hatay İli, 8. Komando Tugay Komutanlığında sözleşmeli piyade yüzbaşı olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında adli veya idari bir soruşturmanın bulunmadığı, dava konusu işleme dayanak olan davacı hakkındaki istihbari mahiyetteki bilginin tek başına davacının sözleşmesinin yenilenmemesi işlemine dayanak oluşturmayacağı; ayrıca, davacı hakkında görevinde başarısız ve verimsiz olduğuna ya da hizmetine ihtiyaç duyulmadığına ilişkin bir tespitin olmadığı da görüldüğünden, davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; davacının, "yasak edilen malzeme bulundurmak" suçundan aylıktan kesme cezası, "maiyetinin gözetiminde ihmal göstermek" suçundan hizmete kısa süreli devam cezası aldığı; öte yandan, istihbarat başkanlığından edinilen bilgi kapsamında 1994 yılı itibarıyla öğrenim gördüğü Afyon'da FETÖ/PDY ile bağlantılı erkek öğrenci yurdunda kaldığı yönünde olumsuz istihbari kayıtlar bulunduğunun anlaşılması üzerine, FETÖ/PDY ile irtibatına ilişkin bilgilerin olmasından dolayı güvenlik soruşturmasının menfi olarak değerlendirilerek, sözleşmenin yenilenmemesi yönünde işlem tesis edildiği;

askerlik mesleğinin yüksek derecede düzen ve disiplin isteyen, emir ve direktiflere itaat gerektiren bir meslek olmasının yanında, tam güvene dayalı olarak görev yapma koşullarını gerektiren özelliği de nazara alındığında, davalı idarenin yürüttüğü kamu hizmetinin önem ve hassasiyeti gereği ordu hiyerarşisi içinde bulunan, gerektiğinde muharebe görevlerine katılan ve yöneten, bu amaçla silah kullanma yetkisi verilen personel hakkında sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi hususunda diğer kamu kurumlarına nazaran daha geniş takdir yetkisini haiz olduğu,

dolayısıyla davalı idarenin, devlete sadakat ve güvene dayalı bir şekilde kendisinden istifade edebileceğini düşündüğü en uygun personel ile takdir yetkisi çerçevesinde sözleşme yenileyebileceği; sözleşmenin yenilenmemesi işleminin de, cezai nitelikte bir işlem olmadığı, davalı idare tarafından personelin bulunduğu veya bulunmaya devam etmek istediği kamu görevini üstlenmesinin kamu güvenliği ve yürütülen hizmetin gereği bakımından uygun görülüp görülmemesine ilişkin olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde;

idarenin sahip olduğu geniş takdir yetkisi kapsamında ve kişi yararı ile kamu yararı arasındaki denge gözetilerek davacının sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Disiplinli, emsalleri arasında temayüz etmiş, amirleri tarafından sevilen çok başarılı bir subay olduğu, hakkında düzenlenen nitelik belgesinde sözleşme yenilenmesinin uygun olduğunun belirtildiği; hakkındaki istihbari bilginin yaklaşık 25 yıl önceye dayanmakta olup, kendisine isnat edilmeye çalışılan suçlamanın soyut bir değerlendirmeden ibaret olduğu, sadece böyle soyut birtakım değerlendirmelerle hazırlanan istihbari bilginin, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması için tek başına yeterli bir gerekçe olamayacağı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

2019 yılı Sözleşme Yenileme ve Değerlendirme Komisyonu nihai kararlarında davacının sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde oy kullanıldığı, davacının "yasak edilen malzeme bulundurmak" suçundan aylıktan kesme cezası, "maiyetinin gözetiminde ihmal göstermek" suçundan ise hizmete kısa süreli devam cezası olmak üzere 2 adet disiplin cezasının bulunduğu, FETÖ/PDY ile irtibatına ilişkin bilgilerin olması gerekçesiyle güvenlik soruşturmasının menfi olduğu ve askeri hizmetin önemi ve hassasiyeti birlikte değerlendirilerek dava konusu işlemin tesis edildiği belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, 2014 yılında sözleşmeli subay olarak görevine başlamış, dava konusu işlem tarihi olan 2019 yılına kadar sözleşmesi yenilenmiş, 29/08/2019 tarihinde sona erecek olan sözleşmesinin yenilenmesini talep etmiş olup, davacıyla birlikte sözleşmesi 29/08/2019 tarihinde sona erecek olan sözleşmeli subay ve astsubayın durumu değerlendirilmek üzere Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde oluşturulan Değerlendirme Komisyonunda, personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler, istihbari bilgiler, personel ihtiyaçları vb. hususlar göz önüne alınarak yapılan değerlendirme sonucunda,

Komisyon tarafından davacı hakkında "olumsuz istihbari kayıtlar" olduğundan bahisle sözleşmesinin yenilenmesinin uygun olmadığına karar verilmesi üzerine, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem tesis edilmiş, anılan işlemin iptali istemiyle de temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 1. maddesinde; bu Kanun'un amacının, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde ihtiyaç duyulan sınıflarda istihdam edilmek üzere sözleşmeli olarak alınacak subay ve astsubayların teminini, yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, hizmet şartlarını, yükselmelerini, atama ve yer değiştirmelerini, görev ve yükümlülüklerini, özlük ve sosyal haklarını, muvazzaf subaylık veya muvazzaf astsubaylık statüsüne geçmelerini, ayırma ve ayrılma esaslarını düzenlemek olduğu, 2. maddesinde;

bu Kanun'un, sözleşmeli subay ve astsubaylarla, bunları istihdam edecek Türk Silâhlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) birlik, karargâh, kurum ve kuruluşlarını kapsadığı ifade edilmiş. "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde.

Sözleşme: Türk Silâhlı Kuvvetleri birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli subay ve astsubay adaylarından askerî eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan ve üç yıldan az, dokuz yıldan fazla olmamak üzere hizmet yükümlülüğü getiren, örneğine göre hazırlanmış olan yazılı bir belge, (e) bendinde.

Sözleşmeli subay: Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay nasbedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subaylar olarak tanımlanmış, "Kaynak" başlıklı 4. maddesinde; ".... Sözleşmeli subaylık için genel olarak aşağıdaki nitelikler aranır:... f-) Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak." hükmü, "Sözleşme süreleri" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında.

"Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir.

Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli subaylardan rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiş, "Rütbe bekleme süreleri ve sözleşmenin yenilenmesi" başlıklı 12. maddesinde ise.

"Sözleşmeli subay ve astsubayların rütbe bekleme süreleri hakkında, 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunda muvazzaf subay ve astsubaylar için belirlenen süreler uygulanır. Sözleşmeli subaylardan üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler, terfi şartlarını haiz olmak kaydıyla sözleşme müddeti sonuna kadar derece ilerlemesi yaparlar.

Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer. Sözleşmeli subay veya astsubaylar, sözleşme süreleri sona ermeden sözleşmelerini tek taraflı olarak fesh edemezler." hükmü yer almıştır.

Aynı Kanun'un "Yönetmelik" başlıklı 25. maddesinde de. "Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması, sözleşme süreleri, sözleşmenin feshedilmesi,

görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilmeme halleri ve bunlara yapılacak işlemler, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, sınav, öğretim ve eğitimin esas, şekil ve süreleri, kıt’a, karargâh, kurum ve idarî işlerde görevlendirilmeleri, izin, ayırma, atamalar, yer değiştirmeler, astlık-üstlük münasebetleri, sicil işlemlerine ilişkin usul ve esaslar, muvazzaf subay veya astsubay statüsüne geçirilecekler için uygulanacak usul ve esaslar, sözleşme yapmaya yetkili makamlar, meslek içi eğitim ve ihtisas kurslarının süresi ve şekli, giyim, kuşam ve istihkaklarının verilme usulü, sağlık işlemleri,

Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenlerin kendilerine yapılan eğitim, öğrenim ve yetiştirme masraflarının geri ödeme esasları ile diğer hususlar, bu Kanunun yürürlüğe girmesini takip eden altı ay içerisinde Millî Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmüne yer verilmiştir.

Kanun hükmünde atıf yapılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 6. maddesinde; "Sözleşmeli subay adaylarında aranacak nitelikler şunlardır; ...7) Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak." hükmü, "Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması" başlıklı 14. maddesinde; "Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır.

a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu dilekçeler, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmesi yenilenecek personel.

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir.

Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir.

Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir.

b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı da sözleşmeyi yenilemek istediği taktirde bunu ilgili sözleşmeli subay veya astsubaya bildirirler. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın İdarenin bu talebini kabul ettiğini bildirmesi ile yenilenir

…

d) Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az 3 ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları taktirde sözleşme kendiliğinden sona erer.

…

f) Sözleşmeli subay ve astsubayların, yurtiçi veya yurtdışı öğrenimler ile yurtdışı sürekli görevler ve aylıksız izinler nedeniyle uzatılan sözleşme süreleri 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunda rütbeleri itibariyle belirtilen yaş haddini geçemez. …‟ hükmü getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleriyle, sözleşmeli subay ve astsubayların sözleşmelerinin yenilenmesi için izlenecek usul ve esaslar ayrıntılı bir biçimde belirlenmiş olup, Kanun'da buna karar vermek üzere kurulacağı belirtilen komisyonların, sözleşme yenileme hususunda karar verirken ‘personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları" gibi kıstasları gözetecekleri;

ayrıca, sözleşmeli subay veya astsubayın sözleşmesinin, idarenin ilgilinin talebini kabul ettiğini bildirmesi ile yenileneceği ve kanunda belirtilen haller nedeniyle sözleşmelerin en çok 5434 sayılı Kanun'da rütbeleri itibarıyla belirtilen yaş haddine kadar uzatılabileceği düzenlenmiştir.

Bakılan uyuşmazlıkta; davacının sicil not ortalamasının 97,59 olduğu, görev süresi boyunca 3 adet şerit rozet, 63 adet takdir aldığı, 2 adet disiplin cezasının olduğu, davacı hakkında düzenlenen nitelik belgesinde, 1. ve 2. sicil amirleri tarafından sözleşmesinin yenilenmesinin uygun olduğu yönünde kanaat belirtildiğinin görüldüğü, dava konusu işleme gerekçe olarak davacının "1994 yılı itibarıyla öğrenim gördüğü Afyon'da FETÖ/PDY ile bağlantılı erkek öğrenci yurdunda kaldığının tespit edildiği" şeklinde istihbari mahiyette bilgiye yer verildiği, söz konusu tespit haricinde davacı hakkında herhangi bir tespit bulunmadığı,

davacı hakkında FETÖ/PDY kapsamında adli-idari soruşturma bulunmadığı gibi, UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulama sonucunda da davacı hakkında herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma bilgisine rastlanılmadığı görülmektedir.

Bu duruma göre, davacı hakkında adli veya idari bir soruşturmanın bulunmadığı, dava konusu işleme dayanak olan davacı hakkındaki istihbari mahiyetteki bilginin tek başına davacının sözleşmesinin yenilenmemesi işlemine dayanak oluşturmayacağı, ayrıca, davacı hakkında görevinde başarısız ve verimsiz olduğuna ya da hizmetine ihtiyaç duyulmadığına ilişkin bir tespitin olmadığı da dikkate alındığında, davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.