Danıştay 12. Daire E.2025/135 K.2025/4487

Dava konusu istem: ... İl Jandarma Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, hakkında yürütülen soruşturma neticesinde kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 4. kısım 45. maddesi gereğince sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarihli işlemin iptali ile yoksun kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacıdan alınan idrar örneğinde uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden esrar (THC) maddesinin bulunduğu hususunun Siirt Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen laboratuvar sonuçlarından sabit olduğu, davacının yürüteceği görevin önemi ve gerektirdiği nitelikler dikkate alındığında, bu durumun davacının davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede zaafiyet oluşturduğu anlaşılmakla davacının kendisinden istifade edilemediği gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden 9 ay sonra 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda,

Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, davacının dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının (görevde olmadığı dönemde elde edilen ve belge ile ispatı mümkün gelirler varsa bu gelirlerin mahsubu suretiyle) yasal faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işlemin tesis tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 3269 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği, tesis edildiği tarihte Anayasa Mahkemesi kararının yürürlükte olmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Siirt İl Jandarma Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, ... Sulh Ceza Hakimliğinin ... tarih ve Değ. İş. No:... sayılı kararı üzerine alınan ...

Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ... tarih ve ... protokol numaralı tıbbi laboratuvar tetkik sonuç raporunda, "İdrarda esrar (THC)" sonucunun pozitif çıkması ve Siirt Valiliğinin ... tarihli Olur'u ile görevden uzaklaştırılması üzerine, Jandarma Genel Komutanlığının manevi şahsiyetini ve toplum nazarındaki itibarını zedeleyecek ve kamu hizmetinde istihdamını engelleyecek nitelikte fiil ve davranışlarının mevcut olması, ahlaki zayıflığın ve Jandarma mesleğinin değerlerine aykırı davranışların Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmasını engelleyecek vahamet derecesine ulaşmış olması nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine,

temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte olan "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasında, "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." kuralına;

ikinci fıkrasında, "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." kuralına; üçüncü fıkrasında, "Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.

20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında, "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: ...n) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olmak," hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, "Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan,

atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır." düzenlemeleri yer almaktadır.

Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 45. maddesinde, "Jandarma Genel Komutanlığının manevi şahsiyetine ve toplum nazarındaki itibarına gölge düşürenlerin, tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenlerin, fiil ve davranışları nedeni ile kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların sözleşmesi feshedilir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemde davacının sözleşmesinin "Kendisinden istifade edilememesi"nden dolayı feshedildiği belirtilmesine karşın; işlemin içeriğinde aynı zamanda, uyuşturucu kullanma eyleminin, Jandarma Genel Komutanlığının manevi şahsiyetini ve toplum nazarındaki itibarını zedeleyecek ve kamu hizmetinde istihdamını engelleyecek nitelikte fiil ve davranışlardan olması,

ahlaki zayıflığın ve jandarma mesleğinin değerlerine aykırı davranışların, Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmasını engelleyecek vahamet derecesine ulaşmış olması olarak nitelendirildiği ve Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 45. maddesinde düzenlenen, "ahlaki zayıflık ve Jandarma mesleğinin değerlerine aykırı davranışlar" kapsamında değerlendirilmek suretiyle sözleşmesinin feshedildiği görülmüştür.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen, “… kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile anılan Kanun'un 19. maddesinde yer alan “… kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli …” ve “… yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla "Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir.

Dava konusu işlemde her ne kadar 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi esas alınmış ise de; davacının, "uyuşturucu kullanma" sebebiyle dava konusu işlemde ifadesini bulan "Ahlaki zayıflık" gösterdiği konuya ilişkin laboratuvar raporuyla sabit olduğundan, üzerine atılı bu fiilinin Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendinde belirtilen, "Türk Silahlı Kuvvetleri,

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olmak" niteliğini taşımadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

(X) (GEREKÇEDE) KARŞI OY

... İl Jandarma Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliği dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönergesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 03/01/2022 tarihli işlemin;

yasal dayanağını oluşturan ve işlemin sebep unsuru olarak gösterilen 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibareleri Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan kararı ve gerekçesi gözetilerek 7517 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrası; "Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hallerinde yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 28/06/2024 tarih ve 32586 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

7517 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle 3269 sayılı Kanun'a, bu Kanun'un 12. maddesinden sonra gelmek üzere "Kendilerinden istifade edilememe halleri" başlıklı 12/C maddesi eklenmiştir. 12/C maddesinin birinci fıkrasının (d) alt bendinde, "Uyuşturucu ve uyarıcı maddeleri yapan veya kullanan, bunların yapılmasına, kullanılmasına, saklanmasına, nakledilmesine, yakalanacağı sırada ortadan kaldırılmasına, satılmasına veya satın alınmasına aracı olan, kullanılmasını kolaylaştıran ya da özendirenler"in, 12. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "sözleşmelerinin feshedileceği" kurala bağlanmıştır.

Her ne kadar, davacının sözleşmesinin feshedildiği 28/09/2022 tarihi itibarıyla 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde, "Kendilerinden istifade edilememe halleri" arasında "Uyuşturucu madde kullanan"lar ibaresine yer verilmemiş ise de; Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararı ve gerekçesi gözetilerek 7517 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, yasa koyucu askerlik mesleğine ve disiplinine uygun olmayan bu hususu, sözleşmenin feshedileceği haller arasında saymış, açık ve net olarak kurala bağlamış olduğu da gözetildiğinde: davacının uyuşturucu madde kullanma eylemi nedeniyle 28/09/2022 tarihi itibarıyla sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu duruma göre, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.