Danıştay 13. Daire E.2005/213 K.2005/1558

Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi : Hem Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi, hem de 3894 sayılı Yasa'da"Tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetler"in reklâmlarının yapılamayacağına ilişkin bir sınırlama bulunmadığı halde, dava konusu Yönetmelik hükmü ile dayanağı üst hukuk kurallarına aykırı düzenleme yapılarak reçete ile satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin reklâmına getirilen yasaklama genişletilerek, dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun şekilde reklamı mümkün, tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetlerin de yasak kapsamına alınmasında hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'in Düşüncesi: Dava, 17.4.2003 günlü 25082 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmeliğin, "Reklamı, Tele-Alış Veriş Yayını ve Program Desteklemesi Yasaklanan Ürün ve Hizmetler" başlıklı 21. maddesinin (d) fıkrasında yer alan; "Tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetler" kuralının, 3984 sayılı Kanunun 22. maddesine, Özel Hastaneler Yönetmeliğin 60. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.

3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun "Belirli Ürünlerin Reklamları" başlıklı 22. maddesinde, alkol ve tütün ürünleri reklamına izin verilmeyeceği, reçete ile satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin reklamının yapılamayacağı, diğer ilaç ve tedavilerin reklamlarının dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun olacağı belirtilmiştir.

Buna göre, dava konusu edilen ve tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetlere reklam yasağı getiren kural, anılan kuruluşların yürüttükleri sağlık hizmeti ve tedavinin ancak doktor denetiminde ve reçete ile satılan ilaçlarla mümkün bulunduğundan

Kanuna aykırı düşmemektedir.

Bu nedenle, insan sağlığı gibi çok önemli bir konuda, ilaçların kötü amaçla tüketilmesini önlemek ve bireyin koruması açısından getirilen reklam yasağında hukuka aykırı bir husus saptanmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü;

Dava, 17.04.2003 tarih ve 25082 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik'in "Reklamı Tele-Alışveriş Yayını ve Program Desteklemesi Yasaklanan Ürün ve Hizmetler" başlıklı 21. maddesinin "tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetler"e ilişkin reklam ve tele-alışveriş yayını yapılamayacağını öngören (d) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

3894 sayılı Yasa'nın kapsamı ile 8. maddesinin (p) bendinde yer alan, "bu Kanun ve Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ilkelerine uygun biçimde çalışma ve faaliyetleri ile ilgili yönetmelikler hazırlamak" Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun görevleri arasında sayılmıştır.

04.11.1993 tarih ve 3915 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve Bakanlar Kurulunca 22.11.1993 tarih ve 93/5038 sayılı kararla onaylanan "Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi"nin 15.maddesinin 1. fıkrasında, Tütün ürünleri reklâmlarına izin verilmeyeceği;

3. fıkrasında, ileten taraf ülkesinde sadece reçete ile satışına izin verilen ilaç veya tedavilerin reklâmının yapılmayacağı;.4. fıkrasında, diğer ilaç ve tedavilerin reklâmlarının, dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacağı ve kişinin zarardan korunma gereklerine uygun olacağı kurala bağlanmıştır.

3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun "Belirli Ürünlerin Reklamları" başlıklı 22. maddesinde, alkol ve tütün ürünleri reklamına izin verilmeyeceği, reçete ile satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin reklamının yapılamayacağı, diğer ilaç ve tedavilerin reklamlarının dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun olacağı hükmüne yer verilmiştir.

Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesini Değiştiren Protokol 01.03.2002 tarihinde yürürlüğü girmiş, söz konusu Protokolün onaylanması 15.07.2003 tarih ve 4936 sayılı Yasa ile uygun bulunmuştur. Bu değişiklik getiren Protokolle 15. maddeye 5. Fıkra eklenmiş ve " İlaçlar ve tıbbi tedavi için tele- alışverişe izin verilmeyecektir." kuralı getirilmiştir.

Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Reklam ve Tanıtım Başlıklı 60. Maddesinde ise; "özel hastaneler, tıbbî deontoloji ve mesleki etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan ve yanlış yönlendiren, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette reklam ve tanıtımlar yapamazlar. Özel hastaneler, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamaz ve böylece faaliyet gösteremezler.

Rekabetin korunması ve haksız rekabet ile ilgili diğer mevzuat hükümleri saklıdır kuralı bulunmaktadır."

Anayasa'nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, hem Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi, hem de 3894 sayılı Yasa'da" Tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetler"in reklâmlarının yapılamayacağına ilişkin bir sınırlama bulunmadığı halde, dava konusu Yönetmelik hükmü ile dayanağı üst hukuk kuralarına aykırı düzenleme yapılarak reçete ile satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin reklâmına getirilen yasaklamanın genişletilerek, dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun şekilde reklamı mümkün olan tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetlerin de yasak kapsamına alındığı görülmektedir.

Belirtilen bu duruma göre, dava konusu Yönetmeliğin düzenleniş amacına aykırı olarak ,üst hukuk kurallarında öngörülen çerçeve ve yetkiyi aşar nitelikte düzenleme getirildiği, bu haliyle de hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, davalı idare tarafından referans olarak sunulan ... sayılı " Sınır Tanımayan Televizyon Direktifi'nin ... sayılı 30 Haziran 1997 tarihinde yapılan değişiklik sonrası halinde de dava konusu yönetmelik hükmüne dayanak alınabilecek bir düzenleme bulunmadığı gibi ,Özel Hastaneler Yönetmeliğindeki düzenlemenin de dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin nedeni olamayacağı açıktır.