Danıştay 13. Daire E.2008/2505 K.2011/4220

İstemin Özeti

.

Derneği'nin 1995-2001 döneminde her altı ayda bir güncelleyerek yayınladığı taban fiyat listesi uygulamasıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlal ettiği iddiası üzerine Rekabet Kurulu'nun almış olduğu … tarih, … sayılı kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 12.07.2005 tarih ve E:2005/1758 ve K:2005/3443 sayılı kararı ile usul yönünden iptal edilmesi üzerine soruşturma konusunun yeniden değerlendirilmesi üzerine alınan davacıya para cezası verilmesi hakkındaki Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının; tavsiye niteliğindeki fiyat listesi açıklamasının 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlâl etmediği,

rekabeti engelleme, bozma ve kısıtlama amacını gütmediği, fiyat listelerinin reklamcılara rehber olması amacıyla sektörden gelen talep üzerine hazırlandığı, listenin herhangi bir yaptırım ve bağlayıcılığının bulunmadığı, anılan listeye uyulmasını sağlamaya yönelik alınmış herhangi bir kararın mevcut olmadığı, fiyat tarifesinin tavan fiyatları yansıttığı, belirtilen fiyatların altında taraflarca serbestçe fiyat belirlenebildiği, fiyat listesinin rekabeti bozma potansiyeli taşıdığını gösterir nitelikte herhangi bir somut ve objektif gerekçenin bulunmadığı, bazı hallerde fiyat tespiti yapılmasının yasalarla öngörüldüğü,

örneğin 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu'nun 12. maddesi hükmü uyarınca, bazı ürün ve hizmetlere ilişkin fiyat tespiti yapılmasının ticaret ve sanayi odasının görevlerinden sayıldığı, fiyat listesi yayınlanmasının reklam verenler için de yararlı olduğu, ilgililere fikir vermesi açısından reklam verenler gibi belediye, bakanlık vs. kamu kurumlarının da ihtiyaçlarını karşıladığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Davacı. Derneği Taban Fiyat Listesinin rekabeti kısıtlayacak ve bozacak şekilde uygulandığına dair somut bir bulguya ulaşılmamış olsa dahi anılan listenin hem Dernek üyesi şirketler, hem derneğe üye olmayan şirketler hem de reklam verenler açısından, reklam veren ile reklam ajansı arasındaki “pazarlığın başlangıç noktasını” oluşturması, dolayısıyla piyasa fiyatlarının ne şekilde oluşması gerektiği yönünde sinyal göndererek,

uzun vadede dernek üyelerinin yanı sıra üye olamayan teşebbüslerin hizmetleri için talep ettikleri/edecekleri bedelin de listede yer alan skala etrafında yoğunlaşmasını sağlama ihtimalinin, liste yürürlükte kaldığı müddetçe devam edeceği, öte yandan anılan liste tavsiye niteliğinde düzenlenmiş ya da rehber olma amacıyla hazırlanmış olsa bile, rekabet ihlâlinin yine de ortadan kalkmadığı, daha önce verilen Kurul kararlarında da yatay seviyede fiyat belirleme anlamına gelecek her türlü eylem karşısındaki hassasiyetin yoruma yer vermeyecek şekilde ortaya konulduğu, Kurul, fiyat tespitinin varlığı halinde;

kanuni yetkiler dahilinde fiyat tespitinde kuruluşlara rekabet savunuculuğu kapsamında görüş yazısı gönderildiği, kanuni bir yetkinin bulunmadığı durumlarda ön araştırma ve soruşturma açarak 4054 sayılı Kanun'da öngörülen prosedür ve yaptırımların uygulandığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …'ın Düşüncesi : … Derneği'nin 1995-2001 döneminde her altı ayda bir güncelleyerek yayınladığı taban fiyat listesi uygulamasıyla açıkça 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi ihlâl edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi :Dava, davacı Derneğin taban fiyat yayınlamak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4.maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle, aynı Kanunun 16.maddesinin 2.fıkrası uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu Kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 1.maddesinde, bu Kanunun amacının mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları, piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetimleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olduğu belirtilmiş aynı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasında da;

belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu hükmüne yer verilmiş ve madde devamında bu hallerin özellikle neler olduğu sayılırken, mal veya hizmetlerin alım yada satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tesbit edilmesinin,

mal ve hizmet piyasalarının bölüşülmesi ve her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolünün hukuka aykırı ve yasak hallerden olduğu hükme bağlanmıştır. Buna göre, bu tür anlaşma ve kararların salt amacının rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama olması bile söz konusu anlaşmaların hukuka aykırı sayılması için yeterli olup, bu anlaşmalar sonucunda zararlı bir sonucun doğmuş olması şart değildir.

Keza, böyle bir amaç taşınmasa dahi rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama etkisinin doğma olasılığının mevcut olması bile söz konusu anlaşmaların hukuka aykırı sayılması için yeterlidir.

Bakılan davada; davacı … Derneği'nin 1995-2001 döneminde her altı ayda bir güncelleyerek taban fiyat listesi yayımladığı yapılan soruşturma sonucu tespit edilmiş olup bu uygulamanın piyasada fiyatların oluşumu üzerinde etki yapacağı, bu suretle piyasa aktörleri arasında rekabetin engellenmesi olasılığının doğmasına yol açacağı açıktır. Bu durumda, davacının taban fiyat listesi yayımlamak suretiyle rekabetin engellenmesi olasılığının doğmasına yol açması nedeniyle bu eylemine ve 4054 sayılı Kanun'un öngördüğü kurallara uygun olarak verilen idari para cezasında yasal isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, … Derneği'nin 1995-2001 döneminde her altı ayda bir güncelleyerek yayınladığı taban fiyat listesi uygulamasıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlal ettiği iddiası üzerine Rekabet Kurulu'nun almış olduğu … tarih, … sayılı kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 12.07.2005 tarih ve E:2005/1758 ve K:2005/3443 sayılı kararı ile usul yönünden iptal edilmesi üzerine usulüne uygun olarak soruşturma konusunun yeniden değerlendirilmesi üzerine alınan davacıya para cezası verilmesi hakkındaki Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde, teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikler teşebbüs birliği olarak tanımlandıktan sonra, Kanun'un 4. maddesinde "Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

Bu haller, özellikle şunlardır:

a. Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,

b. Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,

c. Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,

d. Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,

e. Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,

f. Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,

Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.

Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir" hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümle, belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak açıkça yasaklanmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden;. Derneği'nin 1995-2001 döneminde her altı ayda bir güncelleyerek yayınladığı taban fiyat listesi uygulamasıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlal ettiğinden bahisle yapılan şikâyeti değerlendiren Rekabet Kurulu'nun dava konusu … tarih ve … sayılı kararında; ilgili ürün pazarının “yaratıcı reklam hizmetleri (tasarım ve uygulama) pazarı ” olarak belirlendiği,.

Derneği'nin, 2001 yılı Eylül ayı itibarı ile 73 reklam ajansı ve 1 medya şirketini temsilen 101 üyesi bulunan bir teşebbüs birliği olduğu, üyelerinin temsil ettikleri Reklam Ajansları, reklam verenin reklamını hazırlayan ve yöneten, bu hizmet karşılığında iş başına belirli bir ücret ya da reklam verenin medya harcamaları ve reklam yapım giderleri üzerinden komisyon alan bağımsız ticari hizmet kuruluşları olduğu, medya şirketinin ise, kitle iletişim araçlarından reklam yeri ve süresi satın alan, bu alımın pazarlığını yapan kuruluş olduğu,.

Derneği'nin 1996 yılından beri her altı ayda bir yenileyerek hem matbu olarak, hem de web sayfasında yayınladığı "Taban Fiyat Listesi" uygulamasının bulunduğu, bu uygulama konusunda herhangi bir yaptırımın veya bu konuya ilişkin bir kararının olmadığı,.

Derneği taban fiyat listesinin, reklam ajanslarının rakiplerinden bağımsız olarak müşterileriyle yaptıkları anlaşmalara göre değişen oranlarda indirimler yapılarak uygulandığından, fiili olarak bir uyumlu eylemden söz etmenin zor göründüğü, ancak, söz konusu listenin gerek ajanslarca, gerekse de reklam verenlerce üzerinden pazarlık yapılabilecek bir kıstas olarak algılanmasının,.

Derneği'nin yayınladığı taban fiyat listesinin, bağlayıcılığı olmasa da piyasaya fiyatların ne yönde oluşması gerektiği yönünde bir sinyal gönderme işlevini yüklenme potansiyeli taşıdığını gösterdiği, dolayısıyla söz konusu liste yürürlükte kaldığı müddetçe, fiyatların listenin belirlediği skala etrafında yoğunlaşarak uyumlu eyleme yol açma ihtimali geçerliliğini sürdüreceği, bu nedenle listenin yayınlanması ve bir süre yürürlükte kalması eyleminin, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen teşebbüs birliklerinin “rekabetin kısıtlanması,

engellenmesi veya bozulması etkisini doğurabilecek nitelikte olan karar ve eylemleri" kapsamında değerlendirildiği, ayrıca,.

Derneği’nin taban fiyat listesi hazırlamak suretiyle reklam ajanslarının sunduğu hizmetlerden bir kısmının fiyatını şeklen de olsa belirleme yoluna gitmesinin, Kanun’un 4. maddesinin rekabetin “özellikle” kısıtlandığı hallerden biri olan (a) bendinde sayılan hale uygunluk gösterdiği dikkate alındığında, Derneğin taban fiyat belirlemesi işleminin, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde hukuka aykırı ve yasak olarak görüldüğü tespit ve değerlendirmelerinin yapılarak hakkında soruşturma yürütülen ….

Derneği'nin, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 2. fıkrası ve karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Rekabet Kurulu’nun 2007/1 sayılı Tebliği uyarınca asgari ceza tutarı olan …-TL idari para cezası ile cezalandırılması gerektiği, ancak Rekabet Kurulu’nun vermiş olduğu … tarih ve … sayılı karar, Danıştay tarafından hakkında karar tesis edilen davacı lehine bozulduğundan ve bu kararda verilen para cezasından daha fazla miktarda para cezası verilemeyeceğinden 2002/1 sayılı Tebliğ uyarınca …-TL idari para cezası verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, … Derneği'nin 1995-2001 döneminde her altı ayda bir güncelleyerek yayınladığı taban fiyat listesi uygulamasıyla; yayınlanan taban fiyat listesinin, bağlayıcılığı olmasa da piyasaya fiyatların ne yönde oluşması gerektiği yönünde belirleyici bir unsur olduğunun kabul edilmesi gerekmekte olup, bu eylemin açıkça 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi'de yer alan "rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır." kuralını ihlâl ettiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.