Danıştay 13. Daire E.2008/6819 K.2011/2532

Danıştay Tetkik Hâkimi …'un Düşüncesi : İdarî başvuru yolları tüketilmeden açılan davada, idarî merci tecavüzü nedeniyle, dava dilekçesinin öncelikle işlemi tesis etmesi nedeniyle şikâyet mercii olan Çandarlı Belediye Başkanlığı'na tevdii kararı verilmesi gerektiğinden, davanın reddi yolunda verilen temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava;. Belediye Başkanlığı tarafından 16.01.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Otobüs Terminali Yapım İşi" ihalesinin.

Şti. ve … ortak girişiminin üzerinde bırakılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; nihaî ihale kararlarına karşı öncelikle ilgili idareye şikâyet başvurusu yapıldıktan sonra verilen karara karşı Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması, bu idarî süreç tüketildikten sonra Kamu İhale Kurulu kararının iptal davasına konu edilmesi gerektiği,. Otobüs Terminali yapım işine ait ihalenin.

Şti. ve … iş ortaklığına verildiğinin bildirilmesi üzerine bu karara karşı davacı şirket tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, kaldı ki söz konusu firma ile davalı idare arasında sözleşmenin de imzalandığı anlaşılmakta olup, kesinleşen ihale kararının bildirilmesine ilişkin dava konusu işlemin idarî davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğinde bulunmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı Kanun'un 15/1-b maddesi uyarınca davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 54, 55, 56 ve 57. maddeleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından doğrudan dava açılmasına olanak bulunmayıp, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkün olduğundan, bu işlemlere karşı şikayet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulduktan sonra Kurulca verilen kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, açılan davada idarî merci tecavüzü bulunup bulunmadığının ilk inceleme sırasında inceleneceği; 15. maddesinde de, idarî merci tecavüzü halinde, dilekçelerin görevli idarî mercie tevdiine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden;. Belediye Başkanlığı tarafından 16.01.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, yaklaşık maliyetin. TL olduğu Otobüs Terminali Yapım İşi İhalesine üç isteklinin katıldığı, …- …+. Şirketi'nin. TL, … -…'un 1… TL,. Şirketi'nin. TL fiyat teklifi verdiği, 23.01.2007 tarihli İhale Komisyonu Kararı ile, en düşük teklifi veren …-… (+).

Şirketi iş ortaklığının, sunmuş olduğu banka referans mektubunun ve mali durum bildirimin sadece pilot ortak tarafından imzalandığı, diğer ortağın bu belgeleri sunmadığı sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin, davacı …- … üzerinde bırakılmasının uygun görüldüğü, bunun üzerine adı geçen iş ortaklığı isteklinin 29.01.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 06.02.2007 tarihli işlemi ile şikayet başvurusunu reddettiği, şikayetçinin de 08.02.2007 tarihinde Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Kamu İhale Kurulunca yapılan inceleme neticesinde; tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerinin mevzuata aykırılık taşıması nedeniyle, tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi için, tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine yönelik olarak … tarih ve … sayılı işlemin tesis edildiği,

bu karar üzerine tekliflerin yeniden değerlendirilmesi sonucu dava konusu ihalenin …Şti. (+) …-… ortak girişiminin üzerinde bırakılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; dava konusu işlemin, uyuşmazlık konusu ihale ile ilgili yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönündeki Kamu İhale Kurulu kararı uyarınca, ihaleye katılan firmaların tekliflerinin yeniden değerlendirilmesi üzerine ihalenin sonuçlandırılmasına yönelik olarak tesis edildiği, diğer bir deyişle, ihalenin kaldığı aşamaya dönüldüğü, Kamu İhale Kurulu kararı uyarınca ihale işlemleri kaldığı yerden itibaren yeniden yapıldığından,

tesis edilen bu yeni işleme karşı, 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyette bulunulması, anılan idarenin kararı üzerine de Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu yollar olduğundan ve bu yollar tüketilmeksizin açılan davalarda, 2577 sayılı Kanun'un 14. ve 15. maddeleri hükümlerinin uygulanması gerektiğinden, dava konusu işleme karşı idarî başvuru yolları tüketilmeden açılan davada, idarî mercii tecavüzü bulunması nedeniyle, 4734 sayılı Kanun'un belirtilen hükümleri doğrultusunda merciine tevdi kararı verilmesi gerekirken,

dava konusu işlemin idarî davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğinde bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde karar verilmesinde usul hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.