Danıştay 13. Daire E.2009/4101 K.2010/8217

İstemin Özeti

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihalenin duyurulmadığı, gizli bir şekilde yapılarak rekabet ortamının oluşmamasına sebebiyet verildiği, dava konusu ihalenin yapılması için ilgili Kanun ve Yönetmelikte öngörülen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, gerekli imar planı değişikliği yapılmadan ihaleye çıkıldığı, artan trafik yoğunluğunun çözümünün ancak toplu taşımacılığın geliştirilmesiyle mümkün olduğu, karayolu ulaşımının geliştirilmesine yönelik söz konusu proje ile mevcut mali kaynakların israf edildiği ve yeşil alanların tahrip edildiği dolayısıyla dava konusu inşaat işinin şehircilik bilimi ilkelerine aykırı olup kamu yararı ile bağdaşmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddedilerek Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi …'in Düşüncesi: Temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı …'nin Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

. Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Fen İşleri Daire Başkanlığı'na bağlı Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü tarafından, 12.09.2005 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21/b. maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılan … kayıt numaralı ". Kavşağı. Altgeçidi, Bağlantı Yolları ve Ortak Altyapı İnşaatı" ihalesinin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi'nce.

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen 25.06.2007 tarih ve E:2007/3837, K:2007/4085 sayılı bozma kararına uyularak dava dosyasının yeniden incelenmesi sonucu, … ilinin coğrafi ve jeopolitik konumu, gelişen ve değişen hizmet kategorilerinin doğurduğu ihtiyaç, altyapı hizmetlerinin yetersiz olması ve bir an önce bitirilmesi gereği, her gün artan nüfusu, bu bağlamda trafiğe çıkan araç sayısının her gün artması gibi nedenler ve …’a özgü diğer nedenlerle, gerekli altyapının tamamlanarak trafik yoğunluğunu rahatlatacak, yaya ve araç güvenliğini sağlayacak ve ulaşımı kolaylaştıracak projelerin bir an önce hayata geçirilmesinin gerekli olduğu,

davalı idare tarafından bu kapsamda çalışmaların yapıldığı, alternatif yollar, köprü ve kavşak düzenlemeleri yapılması gereken yerlerin tespit edildiği, dava konusu inşaat ihalesinin de bu hususlar gözetilerek yapıldığı, bu durumda ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak, gerekli açıklık ve rekabet sağlanarak ve kamu yararı gözetilerek yapılan dava konusu inşaat yapım işi ihalesinde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceği.

18. maddesinde,. idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtildikten sonra, 19. maddesinde, açık ihale usulünün, bütün isteklilerin teklif verebildiği usûl olduğu.

20. maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesinin bu usule göre yaptırılabileceği, 21. maddesinin (b) bendinde ise, doğal afetler, salgın hastalıklar,

can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümler karşısında, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınacağı, diğer ihale usüllerinin Kanun'da belirtilen özel hallerde kullanılacağı, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi için, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde yer alan doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden,.

Valiliği tarafından davalı idareye gönderilen … tarih ve … sayılı yazıda, İstanbul'un jeopolitik konumu, hızla artan nüfusu ile tarihi, ticari, kültürel ve turistik değerleriyle önemli bir merkez olması nedeniyle her açıdan dünya şehri standartlarına ulaştırılmasının zorunlu olduğu, ayrıca, deprem bölgesinde olması sebebiyle olası bir deprem nedeniyle can ve mal kaybına uğrayan bölgelere ulaşımın sağlanması açısından yol, köprü, kavşakların hızlı bir şekilde tamamlanarak hizmete açılmasının gerekli olduğu, diğer taraftan önemli turistik merkezlere ve NATO zirvesi, Eurovizyon Şarkı Yarışması,

Şampiyonlar Ligi Finali, Formula Yarışması gibi düzenlenecek ve düzenlenmesi muhtemel olan ulusal ve uluslararası kongre ve müsabakaların gerçekleşeceği merkezlere kolay ulaşımın sağlanarak hizmet kalitesinin ve araç güvenliğinin arttırılmas gerektiği belirtilerek, gerekli olan yol, köprü ve kavşak düzenlemelerinin ivedilikle ihale edilmesi hususunda gereğinin yapılmasının talep edilmesi üzerine, davalı idarenin Altyapı Koordinasyon Merkezi'nin … tarih ve … sayılı kararıyla, dava konusu işin ivedilik gerektirdiği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, İstanbul'un hızla artan nüfusu ile gelişen ve değişen hizmet kategorilerinin doğurduğu ihtiyaç karşısında alt yapı hizmetlerinin yetersiz olması nedeniyle bir an önce bitirilmesinin zorunlu olduğu ve uluslararası platformda üstlenilen organizasyonlar nedeniyle gerekli alt yapının tamamlanarak bir an önce uygulamaya geçilmesinin gerekli olduğu konusunda bir tartışma bulunmamakla birlikte, uyuşmazlık konusu ihaleden önce, "doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen" bir durum söz konusu olmadığı gibi dava konusu yapım işinin, ihale yapılmadan önce idarenin iradesinden bağımsız olarak ortaya çıkan ve objektif kriterlere göre öngörülemez nitelikte olan olaylarla bir ilgisi de bulunmamaktadır.

Öte yandan İdarece işin aciliyet gerektirme sebepleri arasında deprem riskinden de bahsedilmekte ise de, İstanbul'da 1999 yılında yaşanan büyük deprem felaketinden 6 yıl geçtikten sonra gerçekleştirilen ihalede, belirtilen gerekçenin kabulüne de olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu yapım işinin, bu alanda faaliyet gösteren ve şartnamede belirlenen yeterlik kriterlerini sağlayan tüm firmaların katılımını sağlayacak usulde ihale edilmesi gerekirken, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinde sayılan şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin, Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, aksi görüşle davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.