Danıştay 13. Daire E.2009/774 K.2012/1947

İstemin Özeti

.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davalı idare tarafından; ihaleyi yapan idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması sonrasında ihale yetkilisince ihaleye katılan hiçbir isteklinin ihalede teklif edilen tenzilatlarla bu işi yapamayacağının belirtilerek ihalenin iptal edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, itirazen şikâyet başvurusu üzerine re’sen inceleme yapılmış olmakla birlikte bu incelemenin sonuca etkili olmadığı ileri sürülerek, davalı idare yanında müdahil şirket tarafından ise; ihalenin iptal edilmesinden sonra yapılan yeni ihalenin üzerlerinde kaldığı,

sözleşmenin imzalanması aşamasında oldukları, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre Kamu İhale Kurulu’nun re’sen inceleme yapma yetkisinin bulunduğu, ihaleye katılan on dört istekli tarafından yapılan hata aritmetik hata olmayıp formül hatası olduğundan, bu hataların idarece düzeltilmesinin mümkün olmadığı, ihaleye yirmi altı istekli katılmasına rağmen nihaî olarak üç geçerli teklifin kalması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi …'in Düşüncesi: Temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi: Dava, DSİ … Bölge Müdürlüğünce 25.12.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan …-… … İnşaatı Yapım İşi ihalesinin idarece iptali üzerine Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmamasına ilişkin Kamu İhale Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda … İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararın davalı idarece temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, …-.

İnşaatı yapım işi ihalesinin, açık ihale usulü ile 25.12.2007 tarihinde yapıldığı, 26 adet isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyeti …-YTL, aşırı düşük teklif sınır değeri …-YTL, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin …-YTL, ikinci teklifin …-YTL olarak belirlendiği, ihale komisyonunca yapılan incelemede, 7 adet isteklinin teklif zarfında eksikliler saptandığından tekliflerinin değerlendirmeye alınmadığı, 19 adet istekliden 14 ünün birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata tespit edildiği ve düzeltilen teklifleri isteklilerin kabul ettiği, 13 adet teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı,

geriye kalan 6 adet isteklinin teklifinin değerlendirmeye alındığı aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kaldığı saptanan 4 adet istekliden açıklama istenildiği, 1 tanesinin açıklama yazısı ve eki belgeleri komisyona sunduğu, diğer 3 isteklinin zamanında açıklama sunmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonunca 29.01.2008 tarihinde oyçokluğuyla en avantajlı teklifin.

Şti., ikinci teklifin davacıya ait teklif olduğu kararı ile ihale yetkilisine sunulduğu, ihale yetkilisince ise teklifin onaylanmayarak reddedildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40. maddesinde, "37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır......İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar.

Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır."hükmüne yer verilmiştir.

İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak konusundaki sorumluluğu ve ihale yetkilisine ihaleyi onaylamak konusunda anılan Yasa hükmü ile tanınan yetki çerçevesinde; ihale komisyon üyesinin;

aşırı düşük teklif değerlendirmesi sırasında açıklama istenilen 1, 11, 17 ve 26 sıra numaralı isteklilerin gerekli açıklamaları ve ihale dökümanında yer alan birim fiyat tarifelerine uygun birim fiyat analizlerini açıklamalarını istenilmesi üzerine açıklamada bulunulmadığı, 26 sıra numaralı isteklinin yaptığı açıklamada; ihale dökümanında 50 kalem birim fiyat bulunduğu halde sadece 13 tanesi ile ilgili analizlerin sunulduğu, analizlerde kullanılan rayiçlerle ilgili de herhangi bir destekleyici proforma fatura veya benzeri belge bulunmadığından yeterli görülmediği, 26. sıradaki(.

Şti.) isteklinin değerlendirmeye alınmaması gerektiği yolundaki görüşü ve ihale yetkilisinin; özel bir teknikle ve sev finiseri kullanılarak yapılacak olan ön yüzü beton kaplamalı kaya dolgu gölet gövdesi inşaatının yaklaşık maliyete göre %53.24 tenzilatla yapılması teknik olarak mümkün olmadığı yolundaki görüşü değerlendirildiğinde, ihalenin onaylanmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Belirtilen nedenle, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile idare mahkemesi kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

Dava, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 25.12.2007 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan "…-. Göleti İnşaatı Yapım İşi İhalesi“nin ihale yetkilisince iptali işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi’nce, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yaklaşık maliyetin gizliliği ilkesi getirilmek suretiyle ihalelere teklif veren isteklilerin hem rekabet ortamı içerisinde, hem de piyasa koşullarını iyi araştırmak suretiyle gerçekçi teklifler vermelerinin sağlanmasının amaçlandığı, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelerde, belirli bir indirim oranının öngörülmemiş olup, her ihalede oluşan en avantajlı teklifin yaklaşık maliyete göre indirim oranının farklılık gösterebileceği, kaldı ki, verilen tekliflerin yaklaşık maliyetten fazla olması halinde dahi ihalenin belli koşullarda sonuçlandırılmasının mümkün olduğu,

öte yandan, ihalede oluşan fiyatların yaklaşık maliyete göre çok düşük olması halinde 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesine göre aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılması mümkün olduğu gibi, ihalenin sözleşmeye bağlanması ve yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi halinde ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’ndaki müeyyidelerin uygulanmasının da mümkün olduğu, bakılan davada, ihale yetkilisince ihalenin "Ülkemiz şartlarında yeni olarak,

özel bir teknikle ve şev foniseri kullanarak yapılacak ön yüzü beton kaplamalı kaya dolgu gölet gövdesi inşaatının yaklaşık maliyete göre % 53,24 tenzilatla yapılması teknik olarak mümkün görülmemektedir.

İhale kararının reddine." şeklindeki gerekçe ile iptal edilmesinin 4734 sayılı Kanun’a uygun olmadığı, kaldı ki, dava konusu edilen Kurul kararında da anılan gerekçenin mevzuata uygun bulunmadığı, Kurulun dava konusu kararında, idarece hazırlanarak ihale dokümanı ekinde isteklilere verilen teklif birim fiyat cetvelindeki nakliyeye ilişkin düzenlemenin yeterince açık olmaması nedeniyle birçok isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesi gerektiği belirtilerek ihalenin iptali işlemi sonuç olarak yerinde görülmüşse de, teklifi geçerli sayılan isteklilerin bulunduğu ihalede, teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin varlığından dolayı ihalenin iptal edileceğine dair bir düzenlemenin kamu ihale mevzuatında yer almadığı gibi, bu düşüncenin ihalede geçerli teklif sunan isteklileri cezalandırmak anlamına geleceği, öte yandan, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan,

ihalenin iptali kararlarına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularının iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesi gerektiğine ilişkin düzenleme karşısında, Kurul tarafından yapılan incelemede iptal gerekçesi yerinde bulunmadığı halde, re’sen inceleme yapılarak ihalenin iptali kararının sonuç olarak yerinde bulunmasının mümkün olmadığı, Kurul’un kendi yaptığı Yönetmelik’e aykırı davranarak resen inceleme yapmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ile davalı idare yanında müdahil şirket tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde; idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu kurala bağlanmış; 12. maddesinde; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu belirtilmiş; uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelikin 20. maddesinin 2. fıkrasında ise, ihalenin iptali kararlarına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularının iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan kuralların incelenmesinden; ihalelerde katılımın ve dolayısıyla rekabetin tam olarak sağlanabilmesi için ihaleyi yapan idare tarafından ihale dokümanının herkes tarafından anlaşılabilecek açıklıkta ve net olması gerekmektedir. Bu şekilde hazırlanmamış ihale dokümanlarıyla yapılacak ihaleler Kanunun öngördüğü amaçları gerçekleştirmekten uzak olacaktır.

4734 sayılı Kanunun Kamu İhale Kurulunun yapısını, işleyişini, yapacağı incelemenin usul ve esaslarını düzenleyen ve ihale tarihinde yürürlükte olan 53-57. maddelerinde, ihalenin idarece re’sen iptali işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Kurul tarafından iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından, yukarıda aktarılan ve Kurulun yapacağı incelemeyi daraltan Yönetmelik hükmünün 4734 sayılı Kanun karşısında uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı açıktır.

Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihaleye yirmi altı adet teklif verildiği, bu tekliflerden yedi tanesinin belge eksikliği ve kimi eksiklikler nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, on dört isteklinin nakliye pozunu hesaplarken yanlışlık yapması üzerine bu yanlışlıkların idarece resen düzeltildiği, resen yapılan düzeltme sonrasında bu isteklilerden ortaya çıkan yeni teklif bileşenlerine ilişkin tutarla önceki teklif tutarları arasındaki fark için ek geçici teminat istenildiği, bu isteklilerden sadece bir tanesinin ek geçici teminat vermesi üzerine diğer on üç teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı,

bu şekilde geriye altı adet geçerli teklif kaldığı, bu altı teklife göre yapılan sınır değer tespiti sonrasında dört istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, bu isteklilerden sadece bir tanesinin sorgulamaya cevap verdiği, kalan üç isteklinin sorgulamaya cevap vermeyerek değerlendirme dışı bırakılması sonrasında nihaî olarak 3 adet geçerli teklifin kalması üzerine ihale yetkilisince "Ülkemiz şartlarında yeni olarak,

özel bir teknikle ve şev foniseri kullanarak yapılacak ön yüzü beton kaplamalı kaya dolgu gölet gövdesi inşaatının yaklaşık maliyete göre % 53,24 tenzilatla yapılması teknik olarak mümkün görülmemektedir." şeklindeki gerekçeyle ihale komisyonu kararı uygun görülmeyerek ihalenin iptal edildiği, bu işlem hakkında yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda ihale yetkilisinin ihaleyi iptal kararındaki gerekçe yerinde bulunmamakla birlikte;

idarece hazırlanan ve doküman ekinde isteklilere sunulan nakliyelere ait teklif birim fiyat hesap cetvelindeki düzenlemenin istekliler tarafından açık ve net olarak anlaşılamadığı, ayrıca sunulan teklifin toplam mesafeye göre verilen bir fiyat olup olmadığının net belirlenemediği, söz konusu kalemlerde idarece yapılan düzeltmeler sonucunda ortaya çıkan fiyatların aritmetik hata ile izah edilemeyecek düzeyde yüksek olduğu,

birçok isteklinin düzeltilmemiş tekliflerindeki nakliyelere ilişkin fiyatların idarece belirlenen nakliyelere ait yaklaşık maliyette öngörülen fiyatlardan yüksek olduğundan ihalenin iptal edilmesinin sonucu itibarıyla hukuka uygun olduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; uyuşmazlık konusu ihaleye ait ihale dokümanının bir parçası olan nakliyelere ait teklif birim fiyat hesap cetvelindeki düzenlemenin açık, net ve herkes tarafından anlaşılabilir olarak hazırlanmadığı, dokümanda yer alan tereddüde açık düzenleme nedeniyle ihaleye katılan yirmi altı istekliden on dört tanesinin, diğer bir ifadeyle yarısından fazlasının hatalı teklif verdiği, bu isteklilerden on üç tanesinin değerlendirme dışı kaldığı hususları göz önüne alındığında, idarece hazırlanan ihale dokümanının ihalede katılımın ve rekabetin artmasını sağlayacak nitelikte olmadığı,

bu nedenle de ihaleye katılan isteklilerin yarısının hatalı teklif vermesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı; ihalenin idarece resen iptali işlemlerine karşı yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine yapılan incelemede 4734 sayılı Kanun tarafından Kurula herhangi bir sınırlama getirilmediği, yönetmelik hükümlerinin dayanağı olan kanun hükümlerine aykırı olmayacağı hususları da dikkate alındığında, ihalenin iptali işlemine karşı yapılan başvurunun reddi yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.