Danıştay 13. Daire E.2011/3046 K.2017/3521

Davanın Özeti

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği"nin 2.12. maddesinin 1. fıkrasındaki "... ya da ihale dokümanında; anılan yapım işleri ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımının tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiği bir işe ilişkin deneyim belgesi olmayan yapım müteahhitlerinin, işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmını, alt yükleniciye yaptıracağını belirtmek suretiyle ihaleye katılabilmesine imkân verecek düzenlemenin yapılması"... ibaresinin,

aynı maddenin (a) bendindeki "...gibi arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek..." ibaresinin ve aynı maddenin (b) bendinin; arazi toplulaştırma hizmeti ile arazi toplulaştırma hizmetlerine ilişkin yapım işi arasında doğal bir bağlantı bulunmadığı, birlikte ihale edilmesini gerektiren teknik bir zorunluluk bulunmadığı, yine tarla içi geliştirme hizmeti ile tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işi arasında da doğal bir bağlantı bulunmadığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri ile bunlara ilişkin yapım işlerinin ayrı ayrı ya da konsorsiyum hâlinde katılabilme şartıyla ihale edilmesi gerektiği, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerinin tek bir sözleşmede ihale edilmesi hâlinde mühendislik kuruluşlarının alt yüklenici olarak mesleklerini idame ettirmek durumunda kalacakları, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu, arazi toplulaştırma projesi yapımı ile arazi toplulaştırması projesi uygulamasının tamamının mühendislik hizmeti olduğu,

yapım müteahhitliğinin söz konusu olmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekindeki Benzer İş Grupları Listesi'nin yapıların birim maliyetleri ile inşaat aşamalarındaki yapım teknikleri, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanlar ile organizasyon gerekleri göz önünde tutularak düzenlendiği,

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği” hükmü uyarınca arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri ile bu yapım işlerinin hazırlık işlemleri niteliğindeki harita, etüd, planlama, proje, sayısallaştırma vb. hizmet işlerinin ayrı ayrı ihale edilmesi gerektiği,

doğal bağlantı bulunan yapım işleri ile bu işlere ilişkin mühendislik hizmetlerinin bir arada ihale edilmesinin zorunlu olduğu durumlarda ise yeterli rekabetin sağlanması için dava konusu Tebliğ'in 2.12. maddesindeki düzenlemelere yer verildiği, yapım müteahhitleri ile mühendislik firmaları arasında denge sağlandığı, işin mühendislik hizmeti uzmanlığını gerektiren kısmının yapım müteahhitleri tarafından değil, mühendisler tarafından yerine getirildiği, anılan maddenin yapım ve hizmet işlerinin bir arada ihale edilmesini zorunlu tutmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi … 'nın Düşüncesi : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı … 'nun Düşüncesi : Dava.

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği"nin 2.12. maddesinin 1. fıkrasındaki "... ya da ihale dokümanında; anılan yapım işleri ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımının tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiği bir işe ilişkin deneyim belgesi olmayan yapım müteahhitlerinin, işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmını, alt yükleniciye yaptıracağını belirtmek suretiyle ihaleye katılabilmesine imkân verecek düzenlemenin yapılması"... ibaresinin,

aynı maddenin (a) bendindeki "...gibi arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek..." ibaresinin ve aynı maddenin (b) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir." hükmü yer almış; 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez." hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Yasanın 10. maddesinde, işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliliklerinin belirlenmesi için istenecek belgeler sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde de, Kamu İhale Kurulunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, Benzer İş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren aynı veya benzer inşaat usul tekniği gerektiren tesis, makine teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç,ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyle benzer özellik taşıyan işler, İş Deneyim Belgesi ise; isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetim belgesi şeklinde tanımlanmıştır.

Yönetmeliğin 40. maddesinin 4. fıkrasında ise. "Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirlenen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir." hükmü yer almıştır.

4734 sayılı Yasa ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ihale konusu işin niteliğine göre, işi yerine getirmek için, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğurmayacak şekilde belirlenmesi konusunda idarenin yetkili olduğu açıktır.

Dava konusu Tebliğ'in; iptali istenilen 2.12. maddesinde;" Arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri … grubunda yer almakta olup, anılan yapım işlerinin arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımı ile bir arada ihale edilmesinin zorunlu olması durumunda; işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmı ile yapım işi uzmanlığı gerektiren kısımlarının ayrı ayrı belirlenerek ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması ya da ihale dokümanında;

anılan yapım işleri ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımının tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiği bir işe ilişkin deneyim belgesi olmayan yapım müteahhitlerinin, işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmını, alt yükleniciye yaptıracağını belirtmek suretiyle ihaleye katılabilmesine imkân verecek düzenlemenin yapılması gerekmektedir. Bu kapsamda;

a) İhalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme mühendislik hizmet işi deneyimi olan hizmet sunucuları ile ... grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri konsorsiyum kurmak suretiyle ihaleye katılabilecekleri gibi arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler de ihaleye katılabileceklerdir

b) İhalenin konsorsiyumlara açık yapılmaması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler ihaleye katılabilecekleri gibi ... grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri, tekliflerinde işin mühendislik hizmeti gerektiren kısmını alt yükleniciye yaptıracaklarını belirtmeleri durumunda ihaleye katılabileceklerdir." düzenlemesi yapılmıştır.

Tarım arazilerinin, üretim tekniğinin ekonomik olarak kullanılmasını ,toprak koruma ve sulama önlemlerinin alınmasını güçleştirecek derecede parçalanmış, dağılmış ve şekillerinin bozulmuş olduğu durumlarda bu toprakları birleştirmek,bir araya getirmek, işlenebilir alanı artırmak ve diğer tarımsal önlemleri alarak üretimi artırmak amacıyla yapılan "arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmeti işleri "nin ihalelerinde, ihaleye katılacak isteklilerin benzer işe ilişkin olarak anılan Tebliğ eki Listenin … Grubunda sayılan yapım işlerinden herhangi birinin gerçekleştirildiğini gösteren iş deneyim belgesini sunması yeterli sayılmıştır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, arazi toplulaştırılması ve tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri ile bu işlere dair mühendislik hizmetlerinin ayrı ayrı ihale edilmesi gerekmekle birlikte; aralarındaki doğal bağlantı nedeniyle söz konusu işlere ait yapım işleri ile bu işlere ilişkin mühendislik hizmetlerinin bir arada ihale edilmesinin zorunlu olduğu durumlara ilişkin olarak,

yeterli rekabetin sağlanabilmesi amacıyla ihalelere katılımı artıracak şekilde idarelerce ihale dökümanında yapılması gerekli olan hususlara dair olarak tesis edilen dava konusu düzenleme ile istisnai bir durumla ilgili hizmet gereği için anılan düzenleme yapılmış olup; işin doğası gereği, yapım firmaları ile mühendislik hizmeti sunucuları arasında dengeyi sağlayacak mahiyetteki düzenleminin eşitlik ilkesine uygun olduğu ve anılan Kanun hükümlerine ve kamu hizmetinin gereklerine uygun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacının diğer iddiaları ise yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Dava, 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği"nin 2.12. maddesinin 1. fıkrasındaki "... ya da ihale dokümanında; anılan yapım işleri ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımının tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiği bir işe ilişkin deneyim belgesi olmayan yapım müteahhitlerinin, işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmını, alt yükleniciye yaptıracağını belirtmek suretiyle ihaleye katılabilmesine imkân verecek düzenlemenin yapılması..." ibaresinin,

aynı maddenin (a) bendindeki "...gibi arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek..." ibaresinin ve aynı maddenin (b) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiş; 5. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ise, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ve aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği kuralına yer verilmiştir.

"4734 Sayılı Kanunun Genel Gerekçesi"nde de, bu Kanunda; ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımlarında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tâbi olmalarının amaçlandığı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (a) bendinde; "Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip kurulmuştur. , bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.", (b) bendinin üçüncü fıkrasında; "Kurum, Kurul kararlarıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Anılan düzenlemeler uyarınca, 'nun 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in 2.12. maddesinde;

"Arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri ... grubunda yer almakta olup, anılan yapım işlerinin arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımı ile bir arada ihale edilmesinin zorunlu olması durumunda; işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmı ile yapım işi uzmanlığı gerektiren kısımlarının ayrı ayrı belirlenerek ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması ya da ihale dokümanında;

anılan yapım işleri ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımının tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiği bir işe ilişkin deneyim belgesi olmayan yapım müteahhitlerinin, işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmını, alt yükleniciye yaptıracağını belirtmek suretiyle ihaleye katılabilmesine imkân verecek düzenlemenin yapılması gerekmektedir. Bu kapsamda;

a) İhalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme mühendislik hizmet işi deneyimi olan hizmet sunucuları ile ... grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri konsorsiyum kurmak suretiyle ihaleye katılabilecekleri gibi, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler de ihaleye katılabileceklerdir.

b) İhalenin konsorsiyumlara açık yapılmaması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler ihaleye katılabilecekleri gibi, ... grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri, tekliflerinde işin mühendislik hizmeti gerektiren kısmını alt yükleniciye yaptıracaklarını belirtmeleri durumunda ihaleye katılabileceklerdir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Davacı tarafından, Tebliğ'in 2.12. maddesi uyarınca arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerinin tek bir sözleşmede ihale edilmesi hâlinde arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetinde çalışan mühendislik kuruluşlarının yalnızca yapım müteahhitlerinin alt yüklenicisi olarak mesleklerini idame ettirmek durumunda kalacakları, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, dava konusu Tebliğ'in sadece yapım işlerine ilişkin ihalelere yönelik düzenlemeler içerdiği, Tebliğ'in 2.12. maddesiyle de, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca aralarında doğal bir bağlantı bulunan yapım işleri ile mühendislik hizmetlerinin bir arada ihale edilmesinin zorunlu olduğu istisnai durumlara ilişkin bir düzenleme getirildiği açıktır.

Öte yandan, dava konusu Tebliğ'in 2.12. maddesiyle, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işlerinin, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımı ile bir arada ihale edilmesinin zorunlu olması durumlarında, gerek konsorsiyum kurmak suretiyle gerekse işin mühendislik hizmeti kısmının alt yüklenicilere yaptırılacağı belirtilerek yeterli rekabetin sağlanabilmesi amacıyla ihalelere katılımı artıracak şekilde ihaleyi gerçekleştiren idarelerce ihale dokümanında yapılması gerekli hususlar düzenlenmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerinden rekabet ilkesinin sağlanmasına yönelik ve sadece aralarında doğal bağlantı bulunan yapım işleri ile mühendislik hizmetlerinin bir arada ihale edilmesinin zorunlu olduğu istisnai durumlara ilişkin olarak, Kanun'da belirtilen temel ilkeler gözetilmek suretiyle hazırlanan dava konusu Tebliğ düzenlemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.