Danıştay 13. Daire E.2012/2571 K.2018/4451

26/09/2012 tarih ve 2012/DK-14/453 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararıyla onaylanarak yürürlüğe giren Aboneliğin Güncelleştirilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 5. fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Dava konusu işlemin dayanağı olan mevzuatta işletmecilere mali yükümlülük getirecek bir hüküm bulunmadığı, Anayasada mali yükümlülüklerin ancak kanunla getirilebileceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği, 5809 sayılı Kanun uyarınca abonelikten kaynaklanan vergi ve ücretleri ödeme yükümlülüğünün abonelere ait olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

İşletmecilerin abone bilgilerini ve abonelik sözleşmelerini muhafaza etme yükümlülüğünün bulunduğu, abone bilgilerinin doğruluğu onaylanmadan açılan hat ile ilgili her türlü sorumluluğun işletmeciye ait olduğu, Aboneliğin Güncelleştirilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'da yer alan düzenlemeler ile abonelik kayıtlarının doğru biçimde tutulmasının amaçlandığı, dava konusu işlemin işletmecilere ayrı bir vergi yükü getirmediği, kullanıcıların mağduriyetini önlemek amacıyla kayıtların güncellenmesi esnasında oluşacak giderlerin işletmeciler tarafından karşılanmasının öngörüldüğü, yapılan düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ....'IN DÜŞÜNCESİ

26/09/2012 tarih ve 2012/DK-14/453 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Aboneliğin Güncelleştirilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 5. fıkrasının iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ....'NIN DÜŞÜNCESİ

26/09/2012 tarih ve 2012/DK-14/453 sayılı Kurul kararıyla onaylanarak yürürlüğe giren Aboneliğin Güncelleştirilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 5. fıkrasının iptali istenilmiştir.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun Geçici 5. maddesinde, GSM mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler nezdinde tutulan abonelik kayıtlarının tam, doğru ve güncel bilgilerden oluşmasını teminen tüm abonelik kayıtlarının bu Kanunun yayımından itibaren bir yıl içinde güncelleneceği, bu kapsamda ilgili işletmeciler nezdindeki bilgi ve belgelerinde eksiklik, yanlışlık bulunan tüm abonelerin bu süre içinde kimliklerini ispatlayıcı belgelerle birlikte işletmeciye başvuracağı,

başvuru esnasında abonelerden kimliklerini ispata yarar belgelerin bir örneği ile birlikte bireysel abonelerden Türkiye Cumhuriyeti kimlik numaralarının kurumsal abonelerden ise vergi numaralarının alınacağı, bu madde kapsamında bilgileri güncellenmeyen hatların elektronik haberleşme şebekesi ile bağlantısının kesileceği, bu Kanunda tanımlanan son kullanıcıların kullanmakta oldukları hatları bir kereye mahsus olmak üzere verilen süre içinde hiçbir vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüğe tâbi olmaksızın kendi üzerine kaydettirmek için ilgili işletmeciyle abonelik sözleşmesi akdedebileceği hükmüne yer verilmiştir.

5809 sayılı Kanuna ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan Aboneliğin Güncelleştirilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 5. fıkrasında da, kullanıcıların hatları kendi üzerine kaydettirebilmeleri için gerekli vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin işletmeciler tarafından karşılanacağı kuralına yer verilmiş ve bu düzenlemenin iptali istemiyle dava açılmıştır.

Anayasa'nın 73. maddesinin 3. fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği ve kaldırılacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda verginin yasallığı ilkesi vergiyi doğuran olayın, verginin konusunun, matrahının ve oranının Kanun ile belirlenmesini ve kamu gücüne dayalı olarak getirilen bütün mali yükümlülükleri kapsamaktadır.

Dava konusu Usul ve Esasların dayanağı olan 5809 sayılı Kanunda yalnızca kullanıcıların kullanmakta olduğu hatları hiçbir vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüğe tâbi olmaksızın kendi üzerine kaydettirebilmeleri için ilgili işletmeciyle abonelik sözleşmesi akdedebileceği belirtilmiş, ancak kullanıcıların hattı kendi üzerine kaydettirmesi durumunda gerekli vergi, resim, harç ve mali yükümlülüklerin işletmeciler tarafından karşılanacağına yönelik açık bir kurala yer verilmemiştir.

Olayda, yürürlükteki mevzuat uyarınca işletmecilerin, bireysel aboneliklerde T.C kimlik numarası ile kimlik belgesinin birer suretinin abonelik sözleşmesiyle birlikte muhafaza edilmesi konusunda yükümlü olduğu, bilgilerin doğruluğu onaylanmadan açılan hat ile ilgili her türlü sorumluluğun işletmeciye ait olduğu görülmüştür.

Davalı idare tarafından iptali istenen düzenleme ile işletmecilere yönelik ayrı bir vergi yükü getirilmediği, mevzuatın yüklediği sorumlulukları tam ve eksiksiz yerine getirmediğinden abonelik işlemlerinin yeniden tesis edilmesi için gerekli maliyetlere katlanması karşılığında getirilmiş bir düzenleme olduğu ileri sürülmüşse de, bu hatalı uygulamalar işletmecileri doğrudan vergi ve diğer mali yükümlülüklerin mükellefi hâline getirmeyecektir.

Dava konusu düzenlemenin de, kullanıcıların hattı kendi üzerine kaydettirmesi durumunda gerekli vergilerin ödenmesi ile ilgili olarak işletmecileri yükümlü kıldığı, işletmecilerin mevzuata aykırı işlemlerinden kaynaklanan hizmet kusuruna dayalı uygulamalarının karşılığında ise idarî yaptırımların getirildiği ve bu idarî yaptırımların da ilgili mevzuat ile ayrıca düzenlendiği açıktır.

Bu nedenle, kullanıcıların hattı kendi üzerine kaydettirmesi durumunda gerekli vergi, resim, harç ve mali yükümlülüklerin işletmeciler tarafından karşılanacağına yönelik düzenlemenin Anayasa'nın 73. maddesinde düzenlenmiş verginin yasallığı ilkesine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dosyanın incelenmesinden, uygulamada kişilerin bilgi ve rızaları dışında kimlik bilgilerinin suistimal edilmesi neticesinde adlarına çok sayıda hat açıldığı ve bu hatların kontör dolandırıcılığı başta olmak üzere yasa dışı işlerde de kullanılmasının olaydan habersiz vatandaşların mağduriyetine sebep olduğu,

GSM işletmecileri tarafından herhangi bir belge talep edilmeksizin bazı kişiler adına hatlar verildiği ve bir kişi adına açılan hat sayısının 400'lere ulaştığı, bu şekilde açık hatlar aracılığıyla işlenen suçların şüphelisinin bulunmasının imkânsız olduğunun Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından davalı idareye iletilmesi üzerine ilk olarak 07/05/2009 tarih ve 2009/DK-10/222 sayılı Kurul kararıyla Abonelik Kayıtlarının Güncellenmesi ve Son Kullanıcıların Aboneliğinin Gerçekleştirilmesi İşlemine İlişkin Usul ve Esasların kabul edildiği,

ancak söz konusu sorunun 5809 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra da devam ettiği, birçok abonenin kendisi adına açılan yüzlerce hattan habersiz olduğu, yine yabancılar adına açılan pek çok hattın kullanıcısının T.C. vatandaşı olduğu anlaşıldığından 21/12/2010 tarih ve 2010/DK-10/700 sayılı Kurul kararıyla GSM işletmecileri hakkında ön araştırma açılmasına karar verildiği, bu ön araştırma neticesinde işletmeciler hakkında idarî para cezası uygulandığı, anılan sorunun giderilmesi amacıyla "Mobil Hat Sorgulama Hizmeti"nin hayata geçirildiği,

kişilerin bilgisi ve rızası dışında kimlik bilgilerinin kullanılarak aktif hâle getirilen açık hatları kullanan abonelerin 26/09/2012 tarih ve 2012/DK-14/453 sayılı Kurul kararıyla onaylanan "Aboneliğin Güncelleştirilmesine İlişkin Usul ve Esaslar" kapsamında kullandıkları hatları kendi adlarına kaydettirmelerinin mümkün kılındığı, ancak bu kapsamda kullanıcıların hatları kendi üzerlerine kaydettirebilmeleri için gerekli vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin işletmeciler tarafından karşılanacağının öngörülmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır." kuralına yer verilmiştir.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış.

48. maddesinde, Kurum'un elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirleyeceği.

Geçici 5. maddesinde, GSM mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler nezdinde tutulan abonelik kayıtlarının tam, doğru ve güncel bilgilerden oluşmasını teminen, tüm abonelik kayıtlarının bu Kanun'un yayımından itibaren bir yıl içinde güncelleneceği, bu kapsamda ilgili işletmeciler nezdindeki bilgi ve belgelerinde eksiklik ve yanlışlıkları bulunan tüm abonelerin, bu süre içerisinde kimliklerini ispatlayıcı belgelerle birlikte ilgili işletmeciye başvuracağı, başvuru esnasında abonelerden kimliklerini ispata yarar belgelerin birer örneği ile birlikte bireysel abonelerden Türkiye Cumhuriyeti kimlik numaralarının,

kurumsal abonelerden ise vergi numaralarının alınacağı, bu madde kapsamında bilgileri güncellenemeyen hatların elektronik haberleşme şebekesi ile bağlantısının kesileceği, bu Kanunda tanımlanan son kullanıcıların, kullanmakta oldukları hatları, bir kereye mahsus olmak üzere verilen süre içerisinde, hiçbir vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüğe tâbi olmaksızın kendi üzerlerine kaydettirmek için ilgili işletmeciyle abonelik sözleşmesi akdedebileceği, söz konusu hatların eski abonelerinin yapılan işleme bir yıllık zamanaşımı süresi içinde itiraz haklarının saklı olduğu,

bu maddenin uygulanmasına ilişkin düzenlemelerin Kurum tarafından yapılacağı kurala bağlanmıştır.

Mülga Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 5. maddesinde, tüketicilerin elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmecilerle abonelik sözleşmesi yapabilme hakkına sahip olduğu; 15. maddesinin beşinci fıkrasında, Kurum'un abonelik kayıtlarının işletmeciler nezdinde güncel ve doğru tutulmasına ilişkin usul ve esasları belirleyeceği; altıncı fıkrasının (a) bendinde, işletmecilerin bireysel aboneliklerde T.C. kimlik numarası ile kimlik belgesinin birer suretinin abonelik sözleşmesi ile birlikte muhafaza edilmesiyle yükümlü tutulduğu; yedinci fıkrasında da, bu maddede yer alan belgelerdeki bilgilerin doğruluğu onaylanmadan açılan hat ile ilgili olarak her türlü sorumluluğun işletmeciye ait olduğu kuralı yer almıştır.

5809 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 5. maddesine dayanılarak hazırlanan Aboneliğin Güncelleştirilmesine İlişkin Usul ve Esasların 5. maddesinde, genel olarak aboneliğin güncelleştirilmesi işlemlerinin ne şekilde gerçekleştirileceği açıklanmış; dava konusu 5. fıkrasında ise, "Kullanıcıların hatları kendi üzerlerine kaydettirebilmeleri için gerekli vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler işletmeciler tarafından karşılanır" kuralına yer verilmiştir.

Dava Konusu Düzenleyici İşlemin İncelenmesi:

Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen, öğreti ve uygulamada "verginin yasallığı" ilkesi olarak adlandırılan ilkeye göre vergi, resim harç ve benzeri bütün yükümlülüklerin kanunla düzenlenmesi zorunludur. Vergilendirme yetkisinin sınırlandırılmasının en temel araçlarından birisi olan verginin yasallığı ilkesi, keyfî ve takdirî şekilde kişiler hakkında mali yükümlülük getirilmesini önleyerek, kişilerin mali hak ve hürriyetlerini devlete karşı korumaktadır. Bu kapsamda vergide yasallık ilkesi, vergiyi doğuran olayın, verginin konusunun, matrahının ve oranının kanun ile belirlenmesini gerektirmekte, kamu gücüne dayalı olarak getirilen bütün mali yükümlülükleri kapsamaktadır.

Aboneliğin Güncelleştirilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın dayanağı olarak gösterilen 5809 sayılı Kanun'da ise, kullanıcıların hattı kendi üzerine kaydettirmesi durumunda gerekli vergi, resim, harç ve mali yükümlülüklerin işletmeciler tarafından karşılanacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Kanun'un Geçici 5. maddesi ise, Kanun'un yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde yapılacak güncellemelere ilişkin kurallar getirmekte olup, 10/11/2009 tarihi itibarıyla bu süre dolmuştur.

Anılan maddede, bir kereye mahsus olmak üzere verilen süre içerisinde son kullanıcıların, kullanmakta oldukları hatları hiçbir vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüğe tâbi olmaksızın kendi üzerlerine kaydettirmek için ilgili işletmeciyle abonelik sözleşmesi akdedebileceği belirtilmiş olup, söz konusu mali yükümlülüklerin işletmeciler tarafından karşılanacağına ilişkin herhangi bir kural bulunmamaktadır.

Her ne kadar, davalı idarece iptali istenen düzenleme ile işletmecilere ayrı bir vergi yükü tesis edilmediği, işletmecilerin mevzuata uyum konusunda gerekli hassasiyeti göstermedikleri için oluşan abone kayıtlarındaki eksiklik ve yanlışlıkların ortadan kaldırılmasının ve iyi niyetli kullanıcıların mağduriyetinin önlenmesinin amaçlandığı,

işlemin kullanıcılar için ücretli yapılması durumunda ise pek çok kullanıcının hattı üzerine almaktan imtina edeceği ve düzenlemenin amacına ulaşamayacağı belirtilmekte ise de, hatalı uygulamalar yapmış olmaları, işletmecileri vergi ve diğer mali yükümlülüklerin mükellefi hâline getirmeyeceği gibi, söz konusu hatalı uygulamaların yaptırımlarının mevzuatta ayrı olarak düzenlenmesi nedeniyle anılan gerekçeler dava konusu işlemi hukuka uygun hâle getirmemektedir.

Bu itibarla, Anayasa'nın 73. maddesinde ifadesini bulan verginin yasallığı ilkesine aykırı olarak, dava konusu düzenleyici işlemle işletmecilere vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler getirilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.