Danıştay 13. Daire E.2012/280 K.2018/3534

Dava konusu istem: 84.000 litre kırsal motorin alımı işine ait 03/12/2010 tarihli ihalenin iptaline ilişkin 14/12/2010 tarih ve 6536 sayılı ... İl Özel İdaresi işleminin iptali ve teminatın yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce; ihaleye davacı şirket de dahil olmak üzere üç firmanın katıldığı, davacı şirketin en avantajlı ikinci teklifi verdiği, ihalenin onay aşamasında yapılan kontrol sonucunda, en avantajlı teklifi veren şirketin yarıdan fazla hissesinin sahibi olan kişi adına açılan kamu davası nedeniyle ihalelere katılamaz şerhi bulunması nedeniyle, ihalenin en avantajlı ikinci teklifi veren davacı şirket üzerinde bırakılması gerekirken, aynı kontrol sonucunda şirketin teklifini hazırlayan yetkiliye imza yetkisi veren şirket müdürü ... hakkında da kamu davası açıldığı ve ihalelere katılamaz şerhi bulunduğunun anlaşılması üzerine,

dava konusu işlem ile ihalenin iptal edilerek davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin (a) bendi ile son fıkrası ve 59. maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca haklarında yasaklılık kararı bulunan veya geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların kendi adına veya başkaları adına hiçbir şekilde kamu ihalelerine katılmaları mümkün olmadığından, davacı şirket müdürü olan ve hakkında kamu davası olması nedeniyle...

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından dava sonuna kadar ihalelere katılmama kararı verilen ... tarafından verilen imza yetkisiyle davacı şirketin dava konusu ihalede temsil edildiği ve adına teklif verildiği görüldüğünden, dava konusu ihalenin iptal edilerek geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, haklarında verilmiş kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunmadığı, yargılama sonuna kadar ihalelere katılmaması yönünde karar alınan kişinin şirket yöneticisi ... olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 59/2. maddesi ile 58/2. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, yasaklama kararı verilen gerçek kişi ise sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketleri hakkında da aynı hükmün uygulanacağının anlaşıldığı, ...'ın şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı, dava konusu kararın kimin tarafından alındığının belirsiz olduğu,

davacı şirketin anılan temsilcisinin ihalelere hangi tarihten itibaren katılamayacağı yönünde herhangi bir bildirimin yapılmadığı, Kamu İhale Kurumu'ndan yapılan sorgulamada gerek davacı şirket, gerek yöneticisi ...'ın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık listesinde yer almadığı, zaten ...'ın ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı, ihalelere katılamamazlık durumunun söz konusu olduğu, ceza yargılaması sırasında bir tedbir olarak alınan kararın süre gözetilmeksizin uygulanmasının ölçülülük ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Davacının teminatının iadesine ilişkin istem yönünden Mahkeme kararının bozulmasına, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptali, ihalenin iptal edilmesi işlemi yönünden temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... İl Özel İdaresi tarafından 03/12/2010 tarihinde 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan kırsal motorin alımı ihalesine davacı şirket de dahil olmak üzere üç firmanın katıldığı, davacı şirketin en avantajlı ikinci teklifi verdiği, ihalenin onay aşamasında yapılan kontrol sonucunda, en avantajlı teklifi veren şirketin yarıdan fazla hissesinin sahibi olan kişi adına açılan kamu davası nedeniyle ihalelere katılamaz şerhi bulunduğu, en avantajlı ikinci teklifi veren davacı şirketin teklifini hazırlayan yetkiliye imza yetkisi veren şirket müdürü ... hakkında da kamu davası açıldığı ve ihalelere katılamaz şerhi bulunduğunun anlaşılması üzerine, dava konusu işlem ile ihalenin iptal edilerek davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinde, "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur.

Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu'na bildirilir." kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak" yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış, 11. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların" ihalelere katılamayacakları kuralı bulunmakta iken,

01/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun'un birinci maddesiyle; bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere bu bende “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir. Bu değişiklikten sonra (a) bendi.

"Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar" şeklini almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararının, ihalenin iptaline ilişkin işlem yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır. Geçici teminat tutarının yasal faiziyle birlikte tazminine ilişkin kısma gelince;

01/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilmesiyle birlikte, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hâli bu yönde bir idarî işlem veya mahkeme kararının bulunması şartına bağlanmıştır.

Böylece, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanlar, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin kapsamı dışına çıkarılmıştır.

Bu itibarla, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılan kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin 11. maddenin son fıkrasının, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmayanlar hakkında uygulanamayacağı açıktır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 59. maddesinin ikinci fıkrası ile 58. maddesinin ikinci fıkrasında hakkında kamu davası açılmış kişiler ve bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketlerin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı belirtilmiştir.

6359 sayılı Kanun'la yapılan düzenleme ile, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması sebebiyle ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Aktarılan düzenlemelerin birlikte irdelenmesinden, haklarında kamu davası açılmış olan kişiler ve bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketler 4734 sayılı Kanun’un 59. maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacak, ihalelere katılmaları durumunda teklifleri değerlendirme dışı bırakılacak, ancak Kanun’un 11. maddesinin son fıkrası gereğince geçici teminatları gelir kaydedilemeyecektir.

Bu durumda, davacı şirket müdürü ... hakkında açılan kamu davası devam ederken, ihaleye teklif verilmesi nedeniyle, ihaleye katılım aşamasında sunulan geçici teminatın gelir kaydedilmesinin hukukî dayanağının bulunmadığı anlaşıldığından, teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.