Danıştay 13. Daire E.2012/980 K.2018/4214

Dava konusu istem: 05/02/2010 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K:... sayılı kararıyla iptal edilen davacı şirketin bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair davalı idare işleminden dolayı uğranıldığı ileri sürülen ...-TL maddî, ...-TL manevî olmak üzere toplam ...-TL'nin yasaklama tarihi olan 05/02/2010 tarihinden itibaren işletilecek ticarî (avans) faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; yasaklama işleminin ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K: ... sayılı kararıyla iptal edildiği, iptal edilen yasaklama işleminin davacı şirketin ticarî itibarını zedelediği ve güvenirliğini azalttığı, dolayısıyla davacı şirketin, söz konusu işlem nedeniyle manevî bir zararının bulunduğu, takdiren ...-TL manevî tazminatın davalı idare tarafından davacı şirkete ödenmesi ve bu miktarı aşan manevî tazminat isteminin ise reddi gerektiği, buna karşılık ihtimale dayanan ve elde edilebileceği kesin olmayan bir gelirin zarar gösterilmek suretiyle ...-TL olduğu ileri sürülen maddî zararın tazminine karar verilmesine olanak bulunmadığı,

diğer taraftan dava konusu olayda temerrüt faizi işletilmesini gerektiren bir durumun söz konusu olmaması karşısında, davacının ticarî faiz (avans faizi) işletilmesi talebinin kabul edilmesine olanak bulunmadığı, aynı Kanun'un 1. maddesinde düzenlenen yasal faiz oranının uygulanması gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen reddi ve kısmen kabulü ile ...-TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hüküm altına alınan manevi tazminat miktarının düşük olduğu, yıllık bilançolar incelenerek şirketin elde edemediği kazanç hesaplanarak maddi tazminata karar verilmesi gerektiği, davalı idare tarafından ise, hüküm altına alınan manevi tazminat miktarının fahiş miktarda olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

… İl Sağlık Müdürlüğü'nce 15/09/2009 tarihinde 2009/107092 ihale kayıt numaralı "152 Kalem Tıbbî Sarf Malzemesi Alımı"na ilişkin ihale yapılmıştır.

İhale sonucunda davacı şirket ile 13/11/2009 tarihinde sözleşme imzalanmış, anılan sözleşme ihale konusu bazı malzemelerin süresi içerisinde teslim edilmediğinden bahisle feshedilerek davacı şirket hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/f ve 26. maddeleri uyarınca bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiştir.

Yasaklama kararının iptali için açılan davada ... İdare Mahkemesi'nce ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararla işlemin iptaline karar verilmiştir.

İptal kararı sonrasında yasaklama işleminden doğan maddî ve manevî zararların tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 36. maddesinde ise, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasında; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kuralı yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde; "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır. Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır." kuralı yer almaktadır.

01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, vekalet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mahkemenin ...-TL maddi tazminat isteminin reddi ve manevi tazminat isteminin kısmen reddi kısmen kabulü ile ...-TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin kararında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;

Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını yargı mercileri önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen haktır.

Söz konusu hakkın yorumlanması, hayata geçirilmesi bakımından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları referans olarak görülmektedir. Mahkeme kararlarında görüleceği üzere adil yargılanma hakkının temini için tarafların mahkemeye erişim hakkının sağlanması hususu önem arz etmektedir. Yargı yolunun bulunmaması ve yasal yollarla doğrudan engellenmesi hususları hak ihlâli olarak kabul edildiği gibi, usul kurallarının katı yorumlanarak dolaylı bir şekilde mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması da adil yargılanma hakkının ihlâli kapsamında değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren ya da dava açılmış olmasının davacının davayı açtığı konumdan daha geriye götürülmesi sonucunu doğuran hâllerde, mahkemeye erişim hakkının özüne dokunulacak şekilde sınırlandığının kabulü gerekmektedir.

Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyanların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makul ve orantılı olması mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.

Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan ve 21/12/2011 tarih ve 28149 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin, Tarifenin üçüncü kısmına göre ücret başlıklı 12. maddesindeki düzenlemede, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.

Şu kadar ki asıl alacak miktarı ... TL’ye kadar olan davalarda avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümünde, icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu ücrettir. Ancak bu ücret asıl alacağı geçemez." kuralı yer almaktadır.

Tarife'deki mevcut düzenleme, maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kısmen kabul edilen tazminat miktarının reddedilen tazminat tutarı üzerinden önemli kısmının vekâlet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi sonucunu doğurduğundan, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hâle getirmektedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla gelen bir uyuşmazlıkta, 07/11/2013 tarih ve Başvuru No:2012/791 sayılı kararıyla; hak edilen tazminatın 3/4'ünün vekâlet ücreti adı altında idareye verilmesini, Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlâli niteliğinde değerlendirmiştir.

Bu nedenle, kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekâlet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlâl etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusundaki eksik düzenleme nedeniyle Tarifenin ilgili kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından ihmali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27/02/2017 tarih ve E:2017/4, K:2017/848 sayılı kararı da bu yöndedir.

Bu durumda, 2577 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dilekçede gösterilmesinin zorunlu olduğu, anılan Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrasına 11/04/2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunla eklenen ıslah müessesesinin dava açma tarihi olan 11/06/2010 tarihinde bulunmaması nedeniyle, davalı idare lehine, reddedilen miktar üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin üçüncü kısmına göre nispi vekâlet ücretine hükmedileceği, ancak bu ücretin kabul edilen miktar üzerinden davacı lehine hükmedilen vekâlet ücreti miktarını geçemeyeceği sonucuna varılmıştır.