Danıştay 13. Daire E.2013/1144 K.2019/553

2. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : ... İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, T.C.D.D. Genel Müdürlüğü'nce 29/06/2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "... - ... Hattı Km. 55+000-58+500 Arasındaki 3.500 Metrelik Tasmanlı Hat Kesiminin Jet-Grout ile Islahı" ihalesine ilişkin olarak ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... sayılı yürütmenin durdurulması kararı üzerine davalı idarece alınan ... tarih ve ... sayılı kararın herhangi bir inceleme yapılmadan verildiği, sözleşmeye ilişkin bağlantılar nedeniyle masraf yapıldığı, ayrıca belli bir gelirden de mahrum bırakıldığı ileri sürülerek uğranılan zarara karşılık olmak üzere ...-TL maddi tazminatın hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle, ...-TL manevi tazminatın ise dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; öğretide ve Danıştay içtihatlarında, idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, idarenin eylem veya işleminden gerçek, miktarı belli, uğranıldığı kanıtlanmış bir zararın doğması ve meydana gelen zarar ile idari işlem veya eylem arasında bir nedensellik bağının bulunması gerektiği, olayda gerçekleşmiş bir zararın henüz bulunmadığı, davalı idarenin zarara neden olduğu iddia edilen işlemleri Mahkemelerce verilen kararlar üzerine bağlı yetki içinde kalarak aldığı, bu konuda davalı idareye atfı kâbil bir hizmet kusurunun bulunmadığı,

davacılar tarafından talep edilen maddi tazminatın olası koşullara bağlı olarak kazanılması muhtemel bir kazanç kaybına dayandırıldığı, bu hâliyle koşulları oluşmayan maddi tazminat isteminin kabulüne olanak bulunmadığı, öte yandan; davacılar tarafından maddi tazminat hesaplanırken dikkate alınan ve maliyet unsuru olarak hesaba dahil edilen...-TL damga vergisinin davalı idareyle bir ilgisinin bulunmadığı, ihaleyi yapan idare ile davacılar arasındaki başka bir hukuki uyuşmazlığın konusu olabileceği, davacının ...-TL manevi tazminat talebine gelince;

idare hukuku ilkelerine göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için, idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması ya da ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmiş bulunması gerektiği, uyuşmazlıkta idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu davacının şeref ve haysiyetini rencide eden bir durumun bulunmadığı, Mahkeme kararları üzerine tesis edilen işlemler yönünden idarenin ağır bir hizmet kusurunun da olmadığı, iptal kararının tek başına tazminat talebinin kabulü için yeterli olmadığı, bu itibarla manevi tazminat isteminin reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, sözleşmenin imzalanmasından sonraki aşamada ortaya çıkan uyuşmazlıklarda adli yargının görevli olduğu, mahkemece işin esasına dair karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, ... Hukuk Dairesi'nin E:..., K:... sayılı kararının da aynı yönde olduğu, sözleşmenin feshedilmesinde hiçbir kusurunun bulunmamasına rağmen yatırdıkları damga vergisi tutarı olan ...-TL'nin iade edilmediği, bu hususun hukuk güvenliği ilkesine aykırılık teşkil ettiği ve vatandaşların devlete duydukları güven ve saygınlığı zedeler nitelikte olduğu, uğranılan maddi zararın muhtemel bir zarar olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğu, manevi tazminat isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... sayılı yürütmenin durdurulması kararı gereğince ... tarih ve ... sayılı kararın tesis edildiği, davacıların maddi ve manevi tazminat isteminin hukuki dayanaktan yoksun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Dava, hukuka aykırılığı mahkeme kararıyla ortaya konulan Kurul kararı sonrasında sözleşmesi feshedilen davacıların maddi ve manevi zararlarının tazmini istemine ilişkindir.

Dosyanın incelenmesinden, davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca alınan ...tarih ve ... sayılı karar sonrasında davacılar ile 21/02/2011 tarihinde sözleşme imzalanarak işe başlandığı, işe başlandıktan sonra teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekli tarafından ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davaya konu işlemin iptaline karar verildiği ve iptal kararının Dairemizin 20/04/2016 tarih ve E:2011/2452, K:2016/1218 sayılı kararıyla onandığı, davacıların sözleşmenin feshedilmesi sonrasında ...-TL maddi, ...-TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açtığı görülmektedir.

Zarar kavramı, "bir kimsenin mal varlığında iradesi dışında ortaya çıkan azalma" şeklinde ifade edilmektedir. Menfi zarar; sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder. Müspet zarar; sözleşmenin, hiç veya gereği gibi yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanabilir. Başka bir anlatımla alacaklının malvarlığının mevcut durumu ile sözleşmenin tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı ulaşacağı durum arasındaki fark müspet zarar olarak karşımıza çıkmaktadır.

6098 sayılı (yeni) Türk Borçlar Kanunu'nun (125.) maddesi ve 818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu'nun (106.) maddesindeki hüküm uyarınca aynı iddia kapsamında hem menfi hem de müspet zararın tazmini istenemeyeceğinden, ilk derece mahkemesince öncelikle davacıların maddi zarar kapsamında menfi zararı mı yoksa müspet zararı mı talep ettiği yönündeki tereddüdü gidermesi gerektiğinden temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

TCDD Genel Müdürlüğü tarafından 29/06/2010 tarihinde açık ihale usulü ile "......- ... Hattı Km. 55+000-58+500 Arasındaki 3.500 Metrelik Tasmanlı Hat Kesiminin Jet-Grout ile Islahı" ihalesi yapılmıştır.

Anılan ihaleye yönelik olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan ... tarih ve ... sayılı karar ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş ve anılan karardan sonra davacılar ile 21/02/2011 tarihinde sözleşme imzalanarak yer teslimi yapılmış ve işe başlanılmıştır.

Davacılar işe başladıktan sonra, teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekli tarafından ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesi'nce ... tarih ve E:... sayılı yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir. Davalı idarece anılan Mahkeme kararı üzerine alınan ... tarih ve ... sayılı karar ile; "... tarih ve ... sayılı kararın iptaline ve anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine" karar verilmiştir.

... İdare Mahkemesi'nce verilen yürütmeyi durdurma kararı sonrasında ... tarih ve E:..., K:... sayılı karar ile davaya konu işlemin iptaline karar verilmiştir. Anılan kararın yürütmenin durdurulması talepli olarak temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 08/07/2011 tarih ve E:2011/2452 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir. Bu karar sonrası Kurul tarafından "... tarih ve ... sayılı kararın iptaline ve ihale üzerinde bırakılan ... ve Tic. & ... İnş. Taah. İşl. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi" yönünde ... tarih ve ... sayılı karar alınmıştır.

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı iptal kararı Dairemizin 20/04/2016 tarih ve E:2011/2452, K:2016/1218 sayılı kararıyla onanmıştır.

Davacılar tarafından, Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararı nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen ...-TL maddi, ...-TL manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 12. maddesi’nde, ilgililerin haklarını ihlâl eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası açabileceği gibi ilk önce iptal davası açıp bu davada verilen kararın tebliği üzerine dava açma süresi içerisinde tam yargı davası açabilecekleri kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mahkeme kararının manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmında hukuki isabetsizlik görülmemiştir. Mahkeme kararının maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı yönünden yapılan inceleme:

Zarar kavramı, "bir kimsenin mal varlığında iradesi dışında ortaya çıkan azalma" şeklinde ifade edilmektedir Genel olarak menfi zarar; sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder. Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir: Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi. Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar.

Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar: Gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi; sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar. Hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar. Dava masrafları. (Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara-1961,s.427-428).

Buna karşılık sözleşmenin hiç veya gereği gibi uygulanmamasından doğan zarar ise müspet zarar kapsamında değerlendirilir (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara-8.Baskı, s.482). Müspet zarar kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 12/05/2010, E:2010/14-244, K:2010/260).

Bu kapsamda sözleşme pulu, karar pulu, teminat mektubu ve teminat mektubu için yapılan masraflar, KİK payı, banka referans mektubu masrafları, şartname dosya bedeli, itirazen şikâyet bedeli gibi masraflar menfi zarar, yoksun kalınan kâr ise müspet zarar olarak kabul edilmektedir.

Uyuşmazlıkta, davacıların ...-TL olarak talep ettiği maddi tazminat isteminin hesabında dikkate aldığı ve dava dilekçesinin 10. sayfasında açıklanan, iş mahallinde kurulan ofis, konteyner ve tefrişat masrafları (...-TL) ile karar pulu- damga vergisi- KİK payı (...-TL) menfi zarar, ...-TL (kâr mahrumiyeti olarak tanımlanan) ise müspet zarardır. Bu noktada dava dosyasında sözleşme bedeli/damga vergisi ödemesi (...-TL) dışında diğer menfi zarar kalemleri için bilgi ve belge bulunmadığı görülmektedir.

İdare Mahkemesinin davacıların maddi tazminat isteminin kâr mahrumiyeti olarak nitelendirilen kısmı yönünden yaptığı hukuki değerlendirmede isabetsizlik bulunmamaktadır.

Maddi tazminat isteminin menfi zarar olarak nitelendirilen kısmı yönünden yapılan incelemede,

4734 sayılı Kanun'a göre Kurul kararlarının idare tarafından gecikmeksizin uygulanma zorunluluğu bulunmaktadır. Hukuka uygunluk karinesi gereğince araya mahkeme kararı girmeksizin Kurul kararının uygulanması neticesinde sözleşmeye davet edilen tarafın Kurul kararını hukuka uygun olduğunu kabul ederek sözleşme noter masrafı, damga vergisi, karar pulu, kesin teminat mektubu, KİK payı gibi sözleşmenin akdedilmesi öncesi bazı zorunlu masrafları yapması kaçınılmazdır.

Aksi takdirde süresi için sözleşme akdedilmediği için teminatı gelir kaydedilerek hakkında yasaklama işlemi tesis edilebilir. Bu sebeple Kurul kararının hukuka uygun olduğuna inanarak idareyle sözleşme ilişkisine giren tarafın bu sözleşmenin akdedilmesi için yaptığı zorunlu masrafların (menfi zararların) Kurul kararının hukuka aykırı olduğu mahkemece ortaya konulduktan sonra kendisine ödenmesi gerekmektedir.

Olayda, davacıların Kurul tarafından alınan ... tarih ve ... sayılı karar sonrası idareyle sözleşme ilişkisine girdiği, anılan Kurul kararının ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla iptal edildiği, iptal kararının Dairemizin 20/04/2016 tarih ve E:2011/2452, K:2016/1218 sayılı kararıyla onandığı ve iptal kararı sonrasında ise idarenin sözleşmeyi feshettiği görülmektedir.

Bu itibarla, Mahkemece, davacıların ihale sözleşmesinin akdedilmesi için yaptığı zorunlu gerçek harcamaların neler olduğu araştırılarak, belgeyle ispatlanan bu harcamaların menfi zarar kapsamında kabulüne karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.