Danıştay 13. Daire E.2013/231 K.2019/1396

Dava konusu istem: Davacı tarafından, … ili, … ilçesi sınırları içindeki … parkındaki … m²'lik belediye hissesinin radyo ve baz istasyonu kurulmak amacıyla kiraya verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı … Belediye Encümeni kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; baz istasyonu kurulması planlanan ve davalı idarece yapılan ihale sonucunda kiraya verilen yerin, imar planında halkın yeşil alan ve dinlenme ihtiyacını karşılamak üzere ortak kullanımına ayrılmış bir park alanı olduğu, söz konusu parkın amacı dışında kullanılmasına yol açacak bir şekilde içerisindeki … m²'lik alanın baz istasyonu kurulması için 3 yıllığına … İletişim Hizmetleri A.Ş.'ye kiralanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, baz istasyonlarının denetlenmesi ve kurulmasına izin verme konusunda yetkili tek merciin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu olduğu, taşınmazın hâlen mahalle sakinleri tarafından park olarak kullanıldığı, baz istasyonu kurulmasıyla halkın iletişim alanındaki ihtiyaçlarının karşılanacağı, baz istasyonunun sağlığa zarar verdiğinin davacı tarafından ispatlanamadığı, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 65. maddesi uyarınca, 3194 sayılı İmar Kanunu gibi diğer kanunların 5809 sayılı Kanuna aykırı olan hükümlerinin uygulanamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Belediyesi sınırları içerisinde bulunan ve imarın … adası üzerinde olan … Parkı içerisindeki … m²'lik alana baz istasyonu kurulması için ihaleye çıkıldığı, yapılan ihale sonucunda dava konusu işlemle de söz konusu yerin yıllık ...-TL bedelle 3 yıllığına … İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından kiralanmasına ve ihale kararının bu şekilde imza altına alınmasına karar verildiği, bunun üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Pazarlık usulünde ihale" başlıklı 50. maddesinde, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınmasının belli bir şekle bağlı olmadığı, ihalelerin, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılacağı, pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiğinin pazarlık kararında gösterileceği.

"Pazarlık usulüyle yapılacak işler" başlıklı 51. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde ise, kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ihalelerinin pazarlık usulüyle yapılabileceği kurala bağlanmıştır.

İşlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan hâliyle, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Kamuya ait gayrimenkuller" başlıklı 11. maddesinde, imar plânlarında; meydan, yol, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumî hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan (Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait gayrimenkuller ile askeri yasak bölgeler,

güvenlik bölgeleri ile ülke güvenliği ile doğrudan doğruya ilgili Türk Silâhlı Kuvvetleri'ne ait harekât ve savunma amaçlı yerler hariç) Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsaların belediye veya valiliğin teklifi ve Maliye Bakanlığı'nın onayı ile belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeye; belediye ve mücavir alan hudutları dışında özel idareye bedelsiz terk edileceği ve tapu kaydının terkin edileceği, bu suretle maledilen arazi ve arsaların belediye veya özel idare tarafından satılamayacağı ve başka bir maksat için kullanılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, imar plânlarında park gibi genel hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan Hazine veya özel idareye ait arazi ve arsaların ilgili belediyenin teklifi ve Maliye Bakanlığı'nın onayı ile belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeye geçeceği, bu andan itibaren park olarak plânlanan gayrimenkulün "belediye taşınmazı" niteliğini kazanacağı,

Devlet İhale Kanunu'nun 51. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca pazarlık usulüyle kiralanabilecek taşınmazların "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ve "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" ile sınırlı olduğu, dolayısıyla, belediye taşınmazlarının anılan Kanun maddesine göre pazarlık usulüyle kiralanabilecek yerler kapsamında bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, pazarlık usulüyle ihale yapılabilmesi için, ihaleye çıkarılan taşınmazın Devletin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması gerektiği hâlde, ihaleye konu … Parkı'nın belediye taşınmazı olduğu dikkate alındığında, anılan parkın içerisinde uygun görülecek … m²'lik alanın Devlet İhale Kanunu'nun 51. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca kiralanmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, … Belediyesi sınırları içerisinde bulunan ve imarın … adası üzerinde olan … Parkı içerisindeki … m²'lik alana baz istasyonu kurulması için ihaleye çıkıldığı, yapılan ihale sonucunda dava konusu işlemle de söz konusu yerin yıllık ...-TL bedelle 3 yıllığına … İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından kiralanmasına ve ihale kararının bu şekilde imza altına alınmasına karar verildiği, bunun üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

10/09/1983 tarih ve 18161 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51'inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; "Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi" kuralı yer almakta olup, uyuşmazlığın çözümü için, anılan madde de yer alan "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" kavramının kapsamının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlere ilişkin düzenlemeler bulunmakla birlikte Devlet mallarına ilişkin sistematik ve genel bir yasal düzenleme bulunmadığından, Devlet mallarının hukuksal durumunu nitelemede bilimsel öğreti ve yargı içtihatlarından yararlanılmaktadır.

Bilimsel öğretide, Devlet malları kamu malları ve devletin özel malları olmak üzere ikili bir sınıflandırmaya tabi tutulmaktadır. Buna göre, Kamu Malları: Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, orta malları ve hizmet malları şeklinde sınıflandırılmakta, Devletin Özel Malları ise; kamu hizmetlerinin görülmesine, kamu malları gibi doğrudan doğruya değil de sağladıkları gelirle dolaylı yoldan katkı sağlayan mallardır şeklinde tanımlanmakta, kamu kurum ve kuruluşlarının tamamının sahip oldukları malların Devletin özel malı olduğu kabul edilmektedir.

Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar kavramı ise, Devletin özel malları kavramından daha dar kapsamlı olarak genel bütçeli kuruluşların sahip olduğu malları ifade etmek üzere kullanılmaktadır.

Devlet İhale Kanunu bütün olarak incelendiğinde;

"Kapsam" başlıklı 1'inci maddesinde "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin" yer aldığı, "Tanımlar" başlıklı 4'üncü maddesinde. "İdare: İhaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları" tanımının yapıldığı, "Pazarlık usulüyle yapılacak işler" başlıklı 51'inci maddesinin birinci fıkrasında "Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir" denildiği, aynı fıkranın (g) bendinde.

"Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi," kuralının, (h) bendinde ise.

"Hazinenin veya Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki baraj, dalyan, voli yerleri, göller, havuzlar, nehirler ve nehir ağızlarındaki av yerleri ile deniz ve iç sularda belirlenmiş yerlerdeki su ürünleri üretim hakkının, 22.3.1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanununa göre il özel idarelerince kiraya verilmesi" kuralının, İhale Usullerine Tabi Olmayan İşler kısmınında yer alan "Tarihi ve bedii değeri olmayan taşınmaz mallarla ilgili işlemler" başlıklı 74'üncü maddesinde.

"Tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esasları Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir." kuralının yer aldığı görülmektedir.

Anılan düzenlemelerden, kanunun tüm hükümlerinin kanun kapsamındaki tüm idareleri kapsadığı, Kanun koyucunun "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" kavramını yukarıda açıklandığı şekilde geniş anlamda kullandığı, nitekim 51. maddenin (h) bendinde açıkça "Hazinenin veya Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün mülkiyetinde" kavramının, 74'üncü maddesinde, "Hazinenin özel mülkiyetindeki" kavramının kullanıldığı,

yani özensiz bir yazım ihtimalinden söz edilemeyeceği, aksine bilinçli bir şekilde münhasıran Hazinenin mülkiyetindeki yerlere ilişkin hükümlerde "Hazinenin mülkiyetindeki" kavramının, genel bir hüküm olan 51/g maddesinde ise, daha geniş anlama sahip olan "Devletin özel mülkiyetindeki" kavramının kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, 51. maddenin (g) bendinin yalnızca Hazinenin mülkiyetindeki malları kapsadığı şeklinde yorumlanamayacağı, ayrıca (g) bendindeki "idarelere yararlı olması" ibaresinden de bu bendin kanun kapsamındaki tüm idarelerin mallarını kapsadığı; kaldı ki amaçsal bir yorum yapıldığında da "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" kavramının geniş yorumlanmasının kanun koyucunun amacına daha uygun düşeceği, aksi bir yorum için herhangi bir neden de bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 2886 sayılı Kanun kapsamında olduğu tartışmasız olan … Belediyesi'ne ait taşınmazın, Kanun'un 51'inci maddesinin (g) bendinde belirtilen "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" niteliğinde olduğu ve davalı belediyenin Kanun'un 51'inci maddesinin (g) bendine göre ihaleye çıkmasında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı gibi kiralamaya konu alanın 8 m² olduğu dikkate alındığında kiralama işleminin parkın kullanımını engelleyecek bir niteliği de bulunmamaktadır. Mahkeme kararının anılan gerekçeyle bozulması ve davanın reddi gerektiği düşüncesiyle karara katılmıyorum.