Danıştay 13. Daire E.2013/2911 K.2019/2478

24/09/2013 tarih ve 28775 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeğin 5. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesine eklenen on dördüncü fıkrasında yer verilen “...geçici kabulü yapılan işlerde ilk sözleşme bedeli esas alınır...” ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Kamu ihale mevzuatı kapsamında, sözleşme bedelinin bir işin başlangıcından tamamlanmasına kadar yapılan işlerin bedeli olarak tanımlandığı, kanunla düzenlenmeyen bir alanda ilk elden yönetmelikle düzenleme yapılamayacağı, iptali istenilen düzenlemenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na hakim olan rekabet ilkesine aykırı olduğu, geçici kabulü yapılan işlerde denetleme ve yönetme görevinde bulunanların ilk sözleşme bedelinin %80'nin tamamlanması koşulu ile iş denetleme ve iş yönetme belgelerini almaya hak kazandığı halde, devam eden işlerde sözleşme bedelinin %80'nin tamamlanması koşulu ile bu belgeyi almaya hak kazanılmasının eşitlik ve rekabet ilkelerine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Dava konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesine uygun olarak yürürlüğe konulduğu, iş denetleme ve yönetme belgelerinin ilgilinin ihale konusu iş veya benzer işlere yönelik iş deneyimini tevsik etmek üzere düzenlendiği, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, yapım işlerinde iş deneyim belgelerinin işin geçici kabulünün yapılmasından sonra düzenlenmesinin esas olduğu, işin devamı sırasında belge düzenlenmesinin sadece iş artışı olan işlerde istisnai olarak mümkün olduğu,

Kanunda, deneyime konu işin bitirilerek bir eser ortaya konulmasından sonra iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi esasının kabul edildiği, buna karşılık, istisnai olarak iş artışı yapılması nedeniyle işin öngörülen bitim tarihinde tamamlanamaması nedeniyle belge düzenlenmesine de imkan tanındığı, işin bitiminden önce belge düzenlenebilmesi için aranan koşulun, işin bitiminden sonra düzenlenecek belgelerde aranan koşula nazaran daha ağır olmasının Kanunun ortaya koyduğu esaslara uygun olduğu, bu nedenle, dava konusu düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı bir yönünün bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NUN DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI … 'NIN DÜŞÜNCESİ

07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 17. maddesi ile aynı Yönetmeliğin 47. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan "sözleşme bedelinin" ibareleri "ilk sözleşme bedelinin" olarak değiştirilmiş ve on dördüncü fıkrası da dosyanın incelendiği tarih itibarıyla yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu nedenle, 24/09/2013 tarih ve 28775 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesine eklenen on dördüncü fıkrasındaki "geçici kabulü yapılan işlerde ilk sözleşme bedeli esas alınır" ibaresinin iptali istemiyle açılan davanın, 14. fıkranın yürürlükten kaldırılması nedeniyle konusuz kaldığı ve işin esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenilen belgelere ilişkin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği veya % 50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler” olarak düzenlenmiş iken,

20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle, "İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla,

son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler" olarak değiştirilmiştir.

Aynı Kanun'un 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, "Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.

" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı öngörülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesine eklenen dava konusu 14. fıkrasında, "İş denetleme ve iş yönetme belgelerinin verilmesinde sözleşme bedeli olarak; devam eden işlerde toplam sözleşme bedeli, geçici kabulü yapılan işlerde ilk sözleşme bedeli esas alınır." kuralına yer verilmiştir.

Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:

Kamu İhale Kanunu ile getirilen sisteme göre; ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dahilinde, iş deneyim belgesi verilmesi öngörülmüştür.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yukarıda belirtilen değişiklikten önce, yapım işlerinde iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için sözleşme bedelinin %70'inin son on beş yıl içinde gerçekleşmesi şartı aranmaktayken, bu şart kaldırılarak geçici kabulün son onbeş yıl içinde yapılmış olması yeterli görülmüş, geçici kabulü son onbeş yıl içinde yapılmış yapım işlerinde fiilen denetleme veya yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendisler için iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenebilmesi için, sözleşme bedelinin en az %80'inde fiilen denetleme ve yönetme görevinde bulunulmuş olması gerektiği hükme bağlanmış;

devam etmekte olan yapım işleri için iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için ise, mutlaka ilk sözleşme bedelinin tamamlanması, toplam sözleşme bedelinin ise en az %80'inin kusursuz olarak gerçekleştirilmesi şartı getirilmiş, ancak, bu işlerde denetleme veya yönetmeye ilişkin bir oran koşuluna maddede açıkca yer verilmemiştir.

4734 sayılı Kanun'un 5812 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 10. maddesinde, iş deneyimine konu olabilecek sözleşmelerin kapsamı genişletilerek, ihalelere katılımın artmasına ve rekabetin sağlanmasına imkan verecek düzenlemeler yapılmış, ayrıca, iş deneyim belgesi düzenlenmesi yönünden, kabul veya geçici kabul işlemleri tamamlanan işler ile devam eden işler ayrı ayrı düzenlenmiştir.

Buna göre geçici kabulü yapılan yapım işlerine ilişkin olarak iş denetleme veya yönetme belgesi düzenlenebilmesi için, sözleşme bedelinin en az %80'inin denetlenmesi veya yönetilmesi zorunlu tutulmuş, iş artışı nedeni ile devam eden işlerde ise, her halükârda ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, işin son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşması zorunluluğuna yer verilmiş ancak, denetleme veya yönetmeye ilişkin bir oran koşulu getirilmemiştir.

Denetlemeye veya yönetmeye ilişkin oran koşulu, maddenin yalnızca (b) bendinde düzenlenen geçici kabulü yapılan işler için sözleşme bedeli esas alınarak getirilmiş ise de "sözleşme bedeli" ifadesinden neyin kastedildiği açıkça belirtilmemiştir.

Toplam sözleşme bedeli ise, esasen iş artışı nedeniyle devam eden yapım işlerinde, sözleşme bedeline iş artışı eklenmek suretiyle hesaplanan bir tutar olduğundan, toplam sözleşme bedeli ifadesine maddenin sadece (c) bendinde, fiilen denetleme veya yönetme oranı için değil, ilk sözleşme bedeli fiilen tamamlanmış olmasına rağmen iş artışı nedeniyle devam eden yapım işlerinde geçici kabul yapılmadan iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için aranan asgari gerçekleşme oranının hesaplanmasına özgü olarak yer verilmiştir.

Dolayısıyla, gerek iş artışı olan yapım işlerinde, gerekse de bu işler tamamlandıktan sonra geçici kabulü yapılan yapım işlerinde, fiilen denetleme veya yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere iş denetleme veya yönetme belgesinin düzenlenebilmesi için sağlanması gereken asgari denetleme veya yönetme oranın, maddenin (b) bendinde öngörülen sözleşme bedeline göre hesaplanması gerektiği, sözleşme bedelinin ise maddenin (c) bendinde olduğu gibi açıkça belirtilmediği sürece toplam sözleşme bedeli olarak değil, ilk sözleşme bedeli olarak değerlendirilmesi gerektiği, bir diğer ifade ile mimar veya mühendislerin ilk sözleşme bedelinin %80'inde fiilen görev almasının yeterli görülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Aksi durum, ilk sözleşme bedelinin tamamında görev almış olsa bile iş artışı nedeniyle uzun süren bir yapım işinin %80'inde görev almayan bir mimar veya mühendise iş deneyim belgesi verilememesi sonucunu doğuracaktır ki, bu durum, iş deneyim belgelerinin, Kanun'un 10. maddesinde öngörülen mesleki ve teknik yeterliği tesvik etme amacıyla ve bu maddedeki iş deneyim belgeleri düzenlenmesi ve değerlendirilmesi esaslarında, ihalelerde katılımı ve dolayısıyla rekabeti arttırmak için, 5812 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle yapılan değişiklikle bağdaşmayacaktır.

Ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %80'inde iş denetleme veya yönetme görevinde bulunmuş olma bir ön şart olup, bu şartı sağlayan mimar veya mühendislerin iş denetleme veya iş yönetme belgesinde yer alan tutarlar, denetledikleri ve yönettikleri dolayısıyla gerçekleştirdikleri iş tutarları dikkate alınarak belirlenmektedir. Bu itibarla, iş denetleme veya yönetme belgesinin düzenlenmesinde ilk sözleşme bedelinin esas alınacak olmasının, mesleki ve teknik yeterliğin doğru tespit edilmesine engel bir yanı bulunmamaktadır.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesine eklenen on dördüncü fıkrada yer alan dava konusu "... geçici kabulü yapılan işlerde ilk sözleşme bedeli esas alınır..." ibaresinde hukuka aykırılık görülmemiştir.