Danıştay 13. Daire E.2013/556 K.2019/719

2. ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI): ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket ile ... Büyükşehir Belediyesi Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Dairesi Başkanlığı Basın Yayın Şube Müdürlüğü arasında imzalanan 2012 yılı personel hizmet alımı sözleşmesinin feshine ve davacıların bir yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin 27/01/2012 tarih ve 3869 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, sözleşmenin imzalanmasından sonra davacı ... hakkında ... ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyası ile kamu davası açıldığı ve dolayısıyla ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde katıldığından bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği, işlemin 2012 yılı personel hizmet alımı sözleşmesinin feshine ilişkin kısmı yönünden; sözleşmeyi akdeden ...

Büyükşehir Belediyesi'nin kamu kurumu olması ve kamu kaynağı kullanması sebebiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kurallarına tabi kuruluşlardan olduğu; anılan Kanun uyarınca tarafların eşitliği esas alınarak düzenlenen sözleşmelerin özel hukuk kurallarına tabi olacağının açık olduğu, bu durumda; dava konusu edilen 2012 yılı personel hizmet alımı sözleşmesinin bir özel hukuk sözleşmesi olması ve uyuşmazlığın da sözleşmenin feshi olması karşısında, davanın görüm ve çözümü Mahkemenin görev alanına girmeyip adli yargı yerinin görev alanına girdiğinden davanın bu kısmının görev yönünden reddine;

dava konusu işlemin davacıların bir yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin kısmına gelince; olayda, ihalelere katılma yasağının mevzuat uyarınca belediyeler bakımından İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği açık olup, davalı idarenin söz konusu yasaklama kararı idari davaya konu olabilecek nitelikte olmayıp asıl işleme dayanak olabilecek hazırlayıcı işlem mahiyetinde olduğundan, dava konusu işlemin bu bölümünün esasının incelenmesine olanak bulunmadığı,

nitekim davalı idarece ihalelerden yasaklanma işlemi yapılması için İçişleri Bakanlığı'na gerekli yazışmaların yapıldığının dosya içeriğindeki belgelerden anlaşıldığı gerekçeleriyle, sözleşmenin feshine ilişkin kısım bakımından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-a maddesi uyarınca davanın görev yönünden reddine, 1 yıl süreyle ihaleden yasaklamaya ilişkin kısım bakımından ise 2577 sayılı Kanun'un 15/1-b maddesi uyarınca davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, davanın konusunun sözleşmenin feshine ilişkin bir aşamayla ilgili değil, sözleşme imzalanmadan önce yapılması gereken yasaklılık sorgulamasıyla ve bu sorgulama sonucu hakkında kamu davası açıldığından bahisle yasaklılık kararı verilmesiyle ilgili olduğu, dolayısıyla uyuşmazlığın ihale sürecine ilişkin bir hukuka aykırılıktan kaynaklandığından idari yargının görev alanına girdiği, şirket müdürü %50'den fazla hisseye sahip olmamasına rağmen kamu davası açıldığından bahisle müdür hakkında verilen yasaklılık kararının şirket açısından da uygulandığı, yasaklılığa ilişkin belediye işleminin hazırlayıcı işlem niteliğinde olmadığından idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gerekli işlem niteliğinde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyize konu Mahkeme kararının; davacıların 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin kısmı yönünden davanın incelenmeksizin reddine dair kısmında hukuka aykırılık görülmediğinden, bu kısma yönelik davacıların temyiz isteminin reddi ile anılan Mahkeme kararının bu kısmının onanması; sözleşmenin feshine ilişkin kısmı bakımından davanın görev yönünden reddine dair temyiz isteminin kabulü ile, kararın bu kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Büyükşehir Belediyesi'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2012 Yılı Personel Hizmet Alımı" ihalesi üzerinde kalan davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan sözleşmenin, davacı ... hakkında kamu davası açılması sebebiyle yasaklı olduğu hâlde ihaleye katılamayacak durumda olmasına rağmen ihaleye katıldığının sonradan anlaşılması üzerine sözleşmenin feshine ve davacıların 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin 27/01/2012 tarih ve 3869 sayılı işlemin tesis edildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari dava türleri şunlardır: a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları, b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, c) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar." kuralına yer verilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler" olarak tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin kısmı bakımından davanın incelenmeksizin reddine dair kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, sözleşmenin feshine ilişkin kısmı bakımından davanın görev yönünden reddine dair kısmının incelenmesine gelince:

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları idarî dava türleri arasında sayılmış, idare tarafından, bir kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla kamu gücü kullanılarak tek taraflı iradeyle tesis edilen kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlemlere karşı açılacak davalarda idari yargı yerleri görevli bulunmaktadır.

Kamu ihaleleri çerçevesinde ortaya çıkan uyuşmazlıklar açısından ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu veya sair ihale mevzuatı çerçevesinde ihale aşamasında tesis edilen işlemlerden doğabilecek uyuşmazlıkların idari yargı yerlerince; ihale safhası tamamlanıp, taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların ise adli yargı yerinde görülmesi gerekmektedir. Nitekim, Danıştay içtihadı da bu doğrultuda olup, ihale aşamasındaki işlemler idarenin kamu gücüne dayalı olarak tesis ettiği idari işlemler olarak değerlendirilmektedir.

Öte yandan, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşme öncesine ve ihale sürecine ilişkin sözleşmenin feshi işlemlerinin iptali istemiyle açılan davaların da idarî yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.

Bakılan davada, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin feshine ve 1 yıl süreyle davacıların ihalelere katılmaktan yasaklanmasına yönelik işlem tesis edildiği görülmekle birlikte, iddia konusu hususların imzalanan sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmadığı, sözleşme öncesine ilişkin, yani ihale sürecine yönelik bir kısım aykırılıkların varlığından söz edildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, sözleşmenin feshine ilişkin olmakla birlikte, sözleşme öncesine ilişkin, ihale sürecinden kaynaklandığı açık olan, idarece kamu gücüne dayanılarak tek yanlı olarak tesis edilen ve icraî nitelik taşıyan işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın, sözleşmeden doğan bir ihtilaf olarak nitelendirilmesine ve iradi bir özel hukuk ilişkisinin verdiği haklar çerçevesinde görülmesini kabul etmeye imkân bulunmadığından, işbu davanın görüm ve çözümünde idari yargının görevli olduğu açıktır.

Bu durumda, sözleşmenin imzalanmasından sonraki işlemlere karşı açılan davada adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle, davanın görev yönünden reddi yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararının bu kısmında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, sözleşmenin feshi ve ihalelerden yasaklılığa ilişkin işlemin iptali istemiyle davanın açıldığı ve davacılar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanma sonucunu doğuran idari davaya konu olabilecek nitelikte kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem bulunmadığından, dava konusu işlemin davacıların 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin kısmı yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verildiği görülmektedir.

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinde, "İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları" idari dava türü olarak sayılmış, aynı Kanun'un 14. maddesinde ise, dava dilekçesinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği belirtilmiştir.

İdari işlemin icrailiği (yürütülebilir olması), işlemin muhatabı üzerinde başka bir işleme gerek olmaksızın doğrudan çeşitli hukuki sonuçlar doğurmasıdır. Diğer bir deyişle idari işlemin icrai (yürütülebilir) nitelikte olması için ilgililerin hukuksal durumunu değiştirmesi, ilgilileri hukuksal yönden etkilemesi gerekmektedir.

İdari işlemin icrailik unsurunu değerlendirirken işlemin "kesin" ve "nihai" olması hususları üzerinde de durulması gereklidir. Öğretide ve yargı kararlarında, idari karar alma süreci içinde gerçekleştirilen işlemlerin de iptal davasına konu oluşturabileceği kabul edilmektedir. "Ayrılabilir işlemler" kuramı olarak da adlandırılan bu kabulün amacı, bir idari süreç içinde yer alan işlemlerin hukuki sonuçlar doğurması halinde bu süreçten bağımsız olarak dava edilebilmelerinin sağlanmasıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca ihaleye katılma yasağının belediyeler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde İçişleri Bakanlığı'nca verileceği, ihaleyi yapan idarelerin ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde gereğinin yapılması için durumun bakanlığa bildirilmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Ayrıca, aynı Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrasında, ihale sırasında veya sonrasında ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu olayda, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, 2012 yılı personel hizmet alımı sözleşmesinin feshine ve davacıların bir yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin işlemin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu işlem ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde yer alan ve süreci başlatan işlem olup, her ne kadar yasaklama işlemi nihaî olarak bakanlıkça yapılacak olsa da dava konusu işlem ile 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacı şirketin mevcut ihalede teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yanı sıra yasaklama kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği göz önüne alındığında, ilgilinin üzerinde doğrudan hukuki sonuç doğması nedeniyle basit bir hazırlık işlemi olarak kabul edilmesi mümkün gözükmediğinden, ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde bağımsız olarak ayrıca davaya konu edilebilir olduğunun kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti kavramı, vatandaşların hukukî güvenlik içinde bulundukları, devletin işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu devleti ifade eder. Bir devletin hukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi için gerekli olan unsurların en önemlilerinden biri, idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulabilmesidir. Bir devlette idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulması önünde engeller bulunması durumunda, o devletin hukuk devleti olma vasfı da zedelenecektir.

Anayasa'nın 36. maddesi, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz." hükmünü haizdir. Anayasa'nın 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Kişinin, kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde hakkını arayabilmesidir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6. maddesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında; dava yoksa, adil, aleni ve gecikmesiz bir yargılamadan söz edilemeyeceği, mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen yahut hukuken geçici de olsa kapatılmasının veya kullanımını imkânsız kılan koşullara bağlanarak sınırlandırılmasının adil yargılanma hakkının ihlâli anlamına geleceği belirtilmekte, mahkemeye başvuru hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir bulunsa da, mahkemelerin usul kurallarını uygularken bir yandan âdil yargılanma hakkını ihlâl edebilecek aşırı şekilcilikten,

diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenen usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı gevşeklikten kaçınmaları gerektiği, kuralların belirlilik ve iyi adalet yönetimini sağlama amacına hizmet etme işlevlerini yitirmesi hâlinde ve davaların esasının yetkili mahkeme tarafından karara bağlanmasını önleyecek birtakım bariyerler oluşturma fonksiyonu görmesi durumunda mahkemeye erişim hakkının zedeleneceği kabul edilmektedir.

Bu itibarla, mahkemeye erişim hakkının zedelenmemesini teminen 2577 sayılı Kanun'un 14. maddesinde yer verilen davaya konu idari işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olması kuralının geniş yorumlanması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, yasaklılık işlemlerinin başlatılması işlemine ilişkin uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, ihaleden yasaklamaya ilişkin kısmı bakımından davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kararda hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bu kısmının da bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.