Danıştay 13. Daire E.2014/1066 K.2020/3604

Dava konusu istem: Davacı şirketin, "Veri Akış Erişimini İçeren Toptan Genişbant Erişim Pazarı"nda "Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeci" olarak belirlenerek birtakım yükümlülüklere tabi tutulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir. (Dava dilekçesinde, iptali istenen işlemlerden biri, "… tarih ve … sayılı Kurul kararı" olarak belirtilmesine karşın, gerek davalı idare savunmasında gerekse davacı vekilince 30/09/2013 tarihinde Mahkeme kaydına alınan dilekçede asıl işlemin "… gün ve … sayılı Kurul kararı" olduğu belirtildiğinden, dava konusu işlemin … tarih ve … sayılı Kurul kararı olduğu dikkate alınarak hukuki irdeleme yapılmıştır.)

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece 2013 yılı içerisinde, veri akış erişimini içeren toptan genişbant erişim pazarı için pazar analizi çalışmalarına başlandığı, bu doğrultuda birçok firmadan ve kuruluştan görüş alındığı, yapılan analizler çerçevesinde davaya konu … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile nihai dokümanın onaylandığı ve internet sitesinden bildirildiği, bilahare davaya konu diğer işlem olan … tarih ve … sayılı yazı ile davacı şirkete, "EPG'ye sahip işletmeci olarak belirlendiği,

bu bağlamda erişim, referans erişim, ayrım gözetmeme, şeffaflık, tarife kontrolüne tabi olma, hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi ile ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüklerine tabi olduğunun" bildirildiği, davalı idarece yapılan incelemelerde, xDSL hizmetlerinde davacı şirket payının % 89,6 olduğu ve bu piyasada etkin rekabetin bulunmadığı, genişbant erişim hizmetleri pazarında ilgili alt yapının % 100'ünün davacı şirkete ait olduğu, sabit genişbant erişim hizmetleri ile 3N mobil genişbant erişim hizmetlerinin tam ikame olamayacağı sonucuna varıldığı, 3N pazarının;

hava koşulları, kullanıcı sayısındaki artışa göre hizmetin verimi ile kota miktarının sınırlı olması yönünden sabit pazara göre dezavantajlı olduğunun belirlendiği, Rekabet Kurulu tarafından da bu görüşlere iştirak edildiği, davacının lehine olan Rekabet Kurulu görüşünün ise daha çok ses hizmetine ilişkin olduğu hususunda tespitlere yer verildiği, davacının net limitsiz paketteki 49-TL olan fiyatını 2012'de 63-TL'ye çıkarmasına karşın abone kaybının yaşanmadığı, bu durumun da talep esnekliğinin bulunmadığı ve ikame imkânının olmadığı şeklinde yorumlandığı,

bu hâliyle davacı şirketin etkin piyasa gücüne sahip işletme olarak belirlendiğinin görüldüğü.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesi, Piyasa Analizi Yönetmeliği'nin 3., 5., 10. ve 14. maddeleri uyarınca, gerek piyasada yer alan firmalar arasındaki rekabet ortamının tesisi, korunması ve geliştirilmesinin temini, gerekse tüketici haklarının korunması açısından, etkin piyasa gücüne sahip işletmelerin belirlenmesi ve bunlara bazı yükümlülükler yüklenmesinin zorunluluk arz ettiği, bu durumda, davacı firmanın, xDSL hizmetlerindeki payının % 89,6 olduğu ve bu piyasada etkin rekabetin bulunmadığı, genişbant erişim hizmetleri pazarında ilgili alt yapının % 100'ünün davacı şirkete ait olduğu,

sabit genişbant erişim hizmetleri ile 3N mobil genişbant erişim hizmetlerinin tam ikame olamayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesinde ve bu doğrultuda tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağı pazar analizinde ikâme edilebilirliğin göz ardı edildiği, mobil kotalı internet paketleri için sabit internete ciddi bir alternatif oluşturduğu, davalı Kurumun AB komisyonunun ilgili pazar tavsiyesinin açıklayıcı notunda yer alan “Pazar analizlerinin başlangıç noktası perakende pazarlardır.” ilkesine aykırı hareket ettiği, gerek doktrinde gerek AB pazar analizi uygulamalarında öncelikli olarak perakende pazardaki rekabetin incelendiği, bu pazarda rekabet olmadığı durumlarda toptan pazarların düzenlendiği; davalı Kurumca 2012 yılında yapılması gereken saha çalışması,

anket ve tüketici davranışı analizleri yapılmayarak, mobil ses ve mobil internet hizmetlerinin, sabit ses ve sabit hizmetlerin etkisi, sabit sektörün içindeki farklı altyapı hizmetlerinin birbirine olan etkisi, sabit sektör içindeki bölgesel farklılıkların tespiti ve bölgesel pazar tanımlama ihtiyacı oluşturup oluşturmayacağı, tüketicilerin ikâme ve tamamlayıcı ürünleri neden ve ne şekilde tercih ettiği konularının ölçülmediği ve sektörde sadece davacı şirketin değil, sabit sektörde hizmet veren alternatif işletmecilerin de dolaylı yükümlülüklerinin arttırılarak sabit sektörün daha avantajlı olan mobil sektöre karşı güçsüz hâle getirildiği,

dava konusu işlemin Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 6. maddesine uygun olarak tesis edilmediği, mobil arama hizmetlerinin kullanım amacı açısından sabit arama hizmetlerini ikâme ettiği, Rekabet Kurumu'nun elektronik haberleşme sektörü ile ilgili son kararlarında sabit ve mobil hizmetlerin birbirleri ile belirli koşullarda ikâme olduğu sonucuna ulaşıldığı, söz konusu işlemin anılan Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olduğu, salt piyasa payından hareketle etkin piyasa gücü tanımlaması yapılmaması gerektiği, pazar analizlerinin somut olarak ampirik bulgularla yapılmadığı,

Mahkemeye delil olarak sunulan ve bağımsız bir Kuruluşa yaptırılan anket sonuçlarının kendilerinin haklılığını gösterdiği, dava konusu işlemin anılan Yönetmeliğin 4. maddesinde yer alan ilkelere uygun olmadığı, tarafsızlık ilkesine aykırı davranıldığı, mobil hizmetlerin sabit hizmetleri ikâme etkisinin davalı Kurum tarafından hazırlanan 2012 yılı 3. çeyrek pazar verileri raporunda teyit edildiği, Mahkeme kararında iddialarının incelenmediği ve kararda hukuki gerekçe belirtilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, pazar analizinde ikâme edilebilirliğin göz ardı edilmediği, mobil şebekeler üzerinden sunulan hizmetlerin sabit genişbant erişim hizmetleri üzerinden sunulan sınırsız kotalı tarifelere ikâme olmadığı, Kurum tarafından yapılan geniş çaplı analizler neticesinde mobil ve sabit genişbant hizmetlerinin perakende seviyede birbirlerinin ikâmesi olmadığı hususunun net bir şekilde ortaya konulduğu,

söz konusu pazar analizi sürecinde davacı şirket ve iştiraki … dışında görüş gönderen tüm işletmeciler, dernekler ve Rekabet Kurumu'nun Kurum görüşlerine iştirak etmesinin ise taraflarınca yapılan analizlerin doğruluğunu teyit eder nitelikte olduğu, pazar analizinde dikkate alınması gereken hususlar esas alınarak pazar analizi yapıldığı, toptan seviyedeki bir pazarın tanımı yapılırken ilgili ürünlerin tüketicilerin gözünde ikame olmasının gerekli olduğu, ancak yeterli olmadığı,

işletmecilerden kaynaklanan toptan seviyedeki talep göz ardı edilse ve sadece perakende talep ikamesi dikkate alınsa dahi mobil ve sabit genişbant erişim hizmetlerinin ikâme olarak kabul edilebilmesinin mümkün olmadığının davacı tarafça da bilindiği, bizzat davacı tarafından yaptırılan anket çalışmasının davacı şirketin görüş ve iddialarını çürüttüğü, AB ülkeleri tarafından yapılan pazar analizleri kapsamında Avusturya dışında sabit ve mobil genişbant erişim hizmetlerinin ikâme olduğu sonucuna ulaşan başka bir ülke bulunmadığı, dava konusu işlemin tarafsızlık ilkesine aykırılık teşkil etmediği,

mobil hizmetlerin sabit hizmetleri ikâme etkisinin Kurum tarafından hazırlanan 2012 yılı 3. çeyrek pazar verileri raporunda teyit edildiği iddiasının geçersiz olduğu, Mahkeme kararında davacının iddialarının incelendiği ve hukukî gerekçenin yer aldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.