Danıştay 13. Daire E.2014/2063 K.2020/2877

Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Seyahat Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : ... Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü'nce 11/05/2011 tarihinde yapılan, "Yemek Pişirme Dağıtım Servis ve Temizlik Hizmetleri" ihalesinde davacı şirket ile imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince devam ettirilmesine, ancak kesin teminat ve ek kesin teminat kadar meblağın hakedişlerinden kesilmesine ilişkin 12/12/2012 tarih ve 14411 sayılı davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce; davacı şirketin müdürü ve aynı zamanda %49 oranında ortağı olan ... hakkında "suç işlemek amacıyla örgüt kurmak", "ihaleye fesat karıştırmak" suçlarından kamu davası açıldığının anlaşıldığı ve adı geçene 17/09/2009 tarihinde dava açıldığının bildirildiği,

ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen davalı idarece 08/03/2012 tarihinde yapılan "Gazlaştırma Tesisinde Tamir Bakım Onarım ve Müteferrik Hizmet İşleri" ihalesine teklif verildiğinden bahisle imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca feshine ve kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü Satınalma Şube Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işleminin tesis edildiği, bu arada ise Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde 18/04/2012 tarihinde yer alan ilana göre davacı şirketin müdürlüğüne adı geçen ... yerine ...'ın seçilmesine karar verildiği,

söz konusu ihaleye katılan ve davacı şirket adına sözleşme imzalayan ... hakkında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacağı ve sözleşme imzalayamayacağı belirtilerek Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Garp Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü'nün uyuşmazlık konusu 12/12/2012 tarih ve 14411 sayılı işlemiyle, 11/05/2011 tarihinde gerçekleştirilen "Yemek Pişirme Dağıtım Servis ve Temizlik Hizmetleri" ihalesi sonucunda davacı şirket ile yapılan sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince devam ettirilmesine,

ancak kesin teminat ve ek kesin teminat kadar cezanın hakkedişlerinden kesilmesine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacı şirketin %49 ortağı olan bir gerçek kişinin, hakkında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaması karşısında, sermaye şirketinin ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, hakkında kamu davası açılanların kamu ihalelerine katılmalarının mümkün olmadığı, ihaleye katılanın bu durumunu bilmesine rağmen ihaleye katılması durumunda 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesinin uygulanması gerektiği, bu çerçevede tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Garp Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü tarafından 11/05/2011 tarihinde gerçekleştirilen ihale üzerinde kalan davacı şirket ile 16/06/2011 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Davalı idarece sonradan yapılan araştırma neticesinde, ihaleye davacı şirketi temsilen katılan ve şirketin % 49 hissesine sahip ortağı ve şirket müdürü ... hakkında açılmış kamu davası bulunduğu tespit edilmiştir.

Bunun üzerine, davacı şirketin ihale sürecinde yasak fiil ve davranışta bulunduğu, fakat davacının taahhüdünün % 80'inden fazlasının tamamlanmış olması nedeniyle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince işin devam ettirilmesine, ancak kesin teminat ve ek kesin teminat kadar cezanın hakedişlerinden kesilmesine yönelik dava konusu işlem tesis edilmiştir.

Anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. maddesinde, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

Hâllerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinde, "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur.

Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu'na bildirilir..." kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, "11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak" yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış, 11. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların ihalelere katılamayacakları" kurala bağlanmışken,

01/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle; bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir. Bu değişiklikten sonra (a) bendi.

"Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar" şeklini almıştır.

Söz konusu düzenlemeyle, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hâlinin idarî bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmüş, böylece, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanlar, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkarılmıştır.

Bu itibarla, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılma"yı yasaklayan 17. maddenin (e) bendinin ve bu fiile ihaleden yasaklama yaptırımı uygulanmasını öngören 58. maddenin, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmayanlar hakkında uygulanamayacağı açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

01/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun ile, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hâlinin idarî bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmüş; böylece, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanlar, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin kapsamı dışına çıkarılmıştır.

Dava konusu işlemin 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca tesis edildiği, söz konusu maddenin atıfta bulunduğu 4734 sayılı Kanun'un ihalede yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17. maddesi ile bu maddenin yollama yaptığı aynı Kanun'un 11. maddesinde belli suçlardan hüküm giyenler hakkında düzenleme yapıldığı, ihaleye fesat karıştırmak veya başka bir suçlama nedeniyle hakkında kamu davası açılmış olanlarla ilgili herhangi bir kural öngörülmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, davacı şirketi temsilen ihaleye katılan ve şirketin % 49 hissesine sahip ortağı ve şirket müdürü ... hakkında kamu davası açılması sebebiyle davacı şirkete 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca kesin teminat ve varsa ek kesin teminatları tutarı kadar meblağın hakedişlerinden kesilmesine yönelik yaptırımın uygulanması mümkün olmadığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.