Danıştay 13. Daire E.2014/2298 K.2018/544

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun, "Gizli ticarî iletişime izin verilemez" kuralının ihlâli, kesintisiz fiil, hakkaniyet ilkesi, idari para cezası, tekerrür

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2014/2298 Karar No:2018/544

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): ... Karşı Taraf (Davacı): ...

İstemin Özeti: ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının; davacı yayın kuruluşunun idari para cezasına konu, tekerrüre esas alınan yayınının 07.03.2012 tarihli olduğu, 'nun 04.04.2012 tarih ve ... sayılı kararı ile uyarı kararı verildiği, bu kararın 25.04.2012 tarihinde tebliğ edildiği, bu karara karşı dava açılmadığı, tekerrüre esas alınan ihlâle konu yayının ise 14.02.2013 tarihli olduğu, Kurul tarafından 19.09.2013 tarih ve ... sayılı karar ile tesis edildiği, davacıya, ilk uyarı kararının tebliğinden 13 ay sonra 10.05.2013 tarihinde tebliğ edildiği,

Mahkemece tebligat yapılmaksızın program tekrarı için birden fazla yaptırım uygulanması nedeniyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinin usule ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi ... Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (l) bendinde düzenlenen yayın ilkesinin ihlal edildiğinden bahisle uyarılmasına ve 9. maddesinin 3. fıkrasındaki hükmün tekraren ihlâl edildiğinden bahisle ...-TL idari para cezası verilmesine ilişkin 'nun 19.03.2013 tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; davacı şirkete ait ...

TV logosu ile yayın yapmakta olan talevizyon kanalında 14.02.2013 tarihinde 16:05:00-16:54:00 saatleri arasında "..." isimli programda sağlık sorunları hakkında modern tıp bilimi ile çözüm bulunamadığı, Dr. ...'ın tavsiye ve yönlendirmeleri ile çözüm bulunduğunun belirtildiği, programda Dr. ...'a ait bitkisel destekli ürünlerin tanıtımının yapıldığı ve söz konusu ürünlerin ilaç olduğu izlenimine yer verildiği, bu şekilde programda yer alan ifadelerin halkın tıp kurallarına uygun tedavi yöntemlerine olan güvenini sarsabilecek nitelikte olduğu, yine söz konusu ifadelerin herhangi bir bilimsel dayanağının da bulunmadığı anlaşıldığından,

anılan programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (l) bendinde yer alan "yayın hizmetlerinin genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik edemeyeceği" kuralının ihlal edildiği, her ne kadar, programda ürün ismi zikredilmediği, ürünlere yönelik açık bir reklama yer verilmediği görülmekte ise de, Dr. ...'ın geliştirdiği ürünlerin bazı hastalıkların tedavisinde uygulanmasının olumlu sonuç verdiğinin belirtildiği, anılan ürünlere izleyicilerin dikkati çekilerek yönlendirmede bulunulduğu, ekrana yansıtılan telefon numaraları ile ürünlerin tanıtımı ve satışının yapıldığı,

6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 3. fıkrasındaki "gizli ticari iletişime izin verilemez" kuralının ihlal edildiğinden dava konusu işlemde esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak davacı şirketin aynı konu ve nitelikte programlar nedeniyle birden fazla yaptırıma maruz bırakıldığı, bu itibarla bakılan uyuşmazlıkta değerlendirilmesi gereken hususun aynı yayın nedeniyle birden fazla yaptırımın uygulanıp uygulanamayacağının olduğu,

5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümlerine göre aynı kabahatin birden fazla işlenmesi halinde her bir kabahatle ilgili olarak ayrı ayrı idari para cezası verileceği, ancak kesintisiz fiille işlenen kabahatlerde idari yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek fiil olarak kabul edileceği, bu bağlamda davacı yayın kuruluşuna, konusu aynı olan altı adet uyarı ve idari para cezası verildiği, nitekim bakılan davadaki programın tekrarı nedeniyle de ayrı ayrı idari para cezası ve uyarı yaptırımına karar verildiği dikkate alındığında, benzer durumlarda idari para cezası uygulanabilmesi için bir ayrıma gidilmesi gerektiği kanaatine ulaşıldığı,

program tekrarının kesintisiz fiil olarak değerlendirilmesinin hakkaniyet ve ölçülülük ilkeleri gereği olduğundan, para cezasına konu oluşturacak yayın nedeniyle aynı programın tekrarına para cezası verilebilmesi için; ilk ceza tebligatından sonra yayının bu tebligata rağmen devam ettirilmesi gerektiği kanaatine varıldığı, bu tebligat yapılmaksızın program tekrarı için birden fazla yaptırım uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un "Yayın hizmeti ilkeleri" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasınının (l) bendinde, yayın hizmetlerinin, genel sağlığa, çevrenin ve hayvanların korunmasına zarar verecek davranışları teşvik edemeyeceği, "Genel esaslar" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında, gizli ticarî iletişime izin verilmeyeceği, "İdarî yaptırımlar" başlıklı 32. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ise, bu Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (d), (f), (g), (ğ), (h), (n), (ö), (s),

(ş) ve (t) bentlerindeki yayın hizmeti ilkelerine ve aynı maddenin 4. fıkrasına aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, ... bu fıkra hükümlerine göre idarî para cezası ile birlikte idarî tedbire karar verilebileceği gibi, sadece idarî para cezasına veya tedbire de karar verilebileceği, 8. maddenin 1. fıkrasının diğer bentleri ile 2. ve 3. fıkralarında ve bu Kanun'un diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcılarının uyarılacağı,

uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idari para cezası verileceği, idarî para cezası miktarının, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için ...

Türk Lirasından az olamayacağı kurala bağlanmıştır.

Aktarılan kanunî düzenlemelere göre, medya hizmet sağlayıcıların, yayın hizmetlerini kamusal sorumluluk anlayışıyla 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinde yer alan ilkelere ve 9. maddesinde yer alan esaslara uygun olarak sunmaları gerektiği, bu ilke ve esaslara aykırı yayın yapılması hâlinde aynı Kanun'un 32. maddesi uyarınca medya hizmet sağlayıcılarına idarî yaptırım uygulanmasına karar verileceği açıktır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Genel kanun niteliği" başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı, "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasında, bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idarî para cezası öngörülmüşse, en ağır idarî para cezasının,

bu kabahatlerle ilgili olarak kanunda idarî para cezasından başka idarî yaptırımlar da öngörülmüş ise, bu yaptırımların her birinin uygulanmasına karar verileceği, 2. fıkrasında ise, aynı kabahatin birden fazla işlenmesi halinde her bir kabahatle ilgili olarak ayrı ayrı idarî para cezası verileceği, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı belirtilmiştir.

Kesintisiz fiilde hareket devam etmekte, kesinti olmamakta, hareketin devam ettiği her an yaptırım gerektiren kabahat işlenmektedir. Kesintisiz fiille işlenen kabahatler açısından, idari yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılacak, yaptırım kararı verilmesi ile hukukî kesinti oluşacağı için karardan sonraki fiil ayrı bir yaptırıma konu olacaktır. Bir kabahatin birden fazla işlenmesi halinde ise gerçek içtima hükümlerine göre, her bir fiille ilgili olarak ayrı idari para cezasına hükmedilecektir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait ... logosuyla yayın yapan televizyon kanalında, 14.02.2013 tarihli yayında 16:05:00 - 16:54:00 saatleri arasında yayınlanan "..." adlı programda bitkisel destekli ürün ticareti yapan Dr. ...'ın konuk olduğu, programa telefonla ve stüdyo konuğu olarak katılan hasta, hasta yakınları ve konuk tarafından, bitkisel destekli ürünlerin birçok hastalığın tedavisini sağladığının anlatıldığı,

hasta ve hasta yakınlarının, hastanelerden, doktorların uyguladığı tedavilerden, kullandıkları ilaçlardan bir sonuç alamadıklarını, Dr. ...'ın tavsiyeleri sonucu sağlıklarına kavuştuklarını dile getirdikleri, Dr. ...'ın da aynı üslupla bitkisel tedavi yöntemlerini överek anlattığı, ayrıca doktorlara ve hocalara ilim öğretmekten bahsettiği, programın, izleyici ve hastaların, hastanelere, doktorlara, tıbbî tedavi yöntemlerine olan güvenlerini sarsarak toplum sağlığını olumsuz yönde etkilediği,

Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü ile Temel Sağlık Hismetleri Genel Müdürlüğü'nden gelen yazıda da aynı husuların ve Dr. ...'a ait birçok ürününün halk sağlığını tehlikeye düşürdüğü hatta ölüm olaylarının gerçekleştiğine dair ihbarlarının bulunduğunun belirtildiği, program süresince herhangi bir bitkisel ürünün gerek görüntüsü gerek ismi geçmese de telefon numarası verilerek ürünlerin pazarlamasının yapıldığının tespit edildiği,

6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (l) bendinde yer alan "Genel sağlığa, ... zarar verecek davranışları teşvik edemez." hükmünün ihlâli nedeniyle uyarı yaptırımı, aynı Kanun'un 9. maddesinin 3. fıkrasındaki "Gizli ticari iletişime izin verilemez." hükmünün tekrâren ihlâli nedeniyle ...-TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, davacı yayın kuruluşunun, davalı idare tarafından aynı programla iligili yayınlandığı her bölüm için ayrı ayrı idari para cezası kestiği ancak ilk kesilen idari para cezasını tebliğ edilmiş olsaydı aynı programı tekrar yayınlamayacakları ve sonraki 6 adet idari para cezasının da kesilmeyeceği yönündeki iddiasından hareketle Mahkeme tarafından programın tekrarının kesintisiz fiil olarak değerlendirilmesinin hakkaniyet ve ölçülülük ilkeleri gereği olduğu,

para cezasına konu oluşturacak yayın nedeniyle aynı programın tekrarına ceza verilebilmesi için ilk ceza tebligatından sonra bu yayının devam ettirilmesi kanaatine varılmış olduğu gerekçesiyle dava konu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, programların her bir bölümü ayrı ayrı fiil oluşturmakta olup her birinde ilgili yayın ilkesinin ayrı ayrı fiillerle ihlâl edildiği, kesintisiz fiil oluşturmadığı kuşkusuzdur.

Zira programın her bir bölümünde ilgili yayın ilkesi ihlâl edilmekte, programın bitmesi ile fiil kesintiye uğramakta ve sonraki bölümlerinde ihlâl yeniden gerçekleştirilerek ayrı ayrı idarî yaptırımlara konu olmaktadır.

Öte yandan, dava konusu idarî para cezasına esas olan tekerrüre konu 07.03.2012 tarihli yayınları nedeniyle Kurul'un 04.04.2012 tarih ve ... sayılı kararı ile uygulanan uyarı yaptırımına ilişkin Kurul kararının davacı yayın kuruluşuna 25.04.2012 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafından anılan işlemin iptali istemiyle dava açılmadığı hususunun davalı idare tarafından belirtildiği, davacı tarafından da aksine yönelik bir iddia ileri sürülmediği anlaşılmakta olup, yapılan incelemede de işlemin iptali için açılmış olan herhangi bir davaya ulaşılamamıştır.

Bu durumda, her bir programda ayrı ayrı olmak üzere yayın ilkesinin ihlâl edildiği, ilk ihlâle konu yayın nedeniyle verilen uyarı cezası işlemine karşı dava açılmadığı, Kanun'da açık hüküm bulunması nedeniyle Kanun maddesi hilafına hakkaniyet ilkesini uygulama imkanı bulunmadığından dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.