Danıştay 13. Daire E.2014/2633 K.2020/2916

Davacının iddiaları

Kıdem tazminatı ile ilgili olarak idare lehine karşılıksız yararlanma durumunun ortaya çıktığı, dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde belirtilen tüm genel giderlerin bir hizmet ihalesine ait işçilik maliyetinin %4’ü ile karşılanmasının mümkün olmadığı,

100 işçinin asgari ücret karşılığında çalışacağı bir yıllık hizmet ihalesinden doğan sözleşme bedeli ve sözleşmenin imzalanmasından doğan vergiler dâhil giderlerin, işçilerin yalnızca kıdem tazminatları ve iş yeri hekimliği giderinin işçilik maliyetinin %12'sine tekabül ettiği, dava konusu maddede sayılan tüm giderlerin sözleşme bedelinin yaklaşık %14'üne tekabül ettiği, idarenin üstün yetkilerini kötüye kullanarak maddede sayılan tüm giderlere yüklenici firmaların tek başına katlanmak zorunda bırakılmasının hakkın kötüye kullanılması ile karşılıksız ve aşırı faydalanmaya sebep olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Daha önce Kamu İhale Genel Tebliği'nde % 3 olarak belirlenen sözleşme ve genel giderler oranının, kapsamın genişlemesine paralel olarak dava konusu düzenleme ile % 4 oranına yükseltildiği, “sözleşme giderleri ve genel giderler” olarak nitelenen ve kural olarak teklif cetvelindeki her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanacak olan %4’lük bir parasal büyüklük içerisinde değerlendirileceği, bu parasal büyüklük içerisinde değerlendirilmesi zorunlu kılınan aynı zamanda sınırlı sayıda sayılmayan maliyet kalemlerinin iki temel argüman esasında belirlendiği,

personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için ya önemli bir maliyet bileşeni olarak addedilmeyecek yahut da önceden öngörülebilme imkânı bulunmayan belirsiz nitelikteki girdilerin %4’lük maktu tutarın içeriğini oluşturduğu, bu şekilde teklif fiyatların oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanması ve teklif fiyatların öngörülebilirliği ile hesaplanabilirliğinin sağlanmasına hizmet edildiği,

kıdem tazminatının bir ihalede yüklenici için herhangi bir maliyet unsuru olmaktan ziyade yüklenicinin ihale konusu işi yerine getirmek amacıyla taahhüdünden kaynaklanan ve taahhüt nedeniyle katlanmak zorunda olduğu bir gider olmayıp, Kanunun amir hükmü gereği ister bir ihale sonucuna imzalanan bir sözleşme kapsamında isterse herhangi bir ihaleye bağlı olmaksızın yine iş akdine dayalı olarak çalıştırdığı işçilerle ilgili karşılamak zorunda olduğu parasal tutarı ifade ettiği,

sonuç olarak %4 oranındaki maktu tutarın nihayetinde tesis edilecek idari işlemin belirgin ve öngörülebilir olmasına aracılık eden mevzuatta öngörülen bir kabul olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Davanın, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesiyle eklenen 78.30. maddenin (ç) bendinde yer alan "kıdem ve ihbar tazminatları" ibareleri dışında kalan kısım yönünden davanın reddine, 78.30. maddenin (ç) bendinde geçen "kıdem ve ihbar tazminatları" ibaresi yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ

7.6.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 70.30 maddesinin (ç) bendinin iptali istenilmektedir.

7.6.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 48. maddesi ile 22.8.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğine, 78.30 maddesinin (ç) bendinin eklendiği görülmüş ve Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri,

20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden;

işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilmiştir.

Dosyanın incelendiği tarihteki mevcut belge ve bilgilerden, 25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 2. maddesi ile dava konusu Kamu İhale Genel Tebliğinin 70.30 maddesinin (ç) bendindeki yalnızca "kıdem ve ihbar tazminatları" ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, 11.9.2014 tarihli ve 29116 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede, 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun yayınlanarak yürürlüğe girmiş, anılan Kanun'un 8 inci maddesi ile 4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine fıkralar eklenmiş ve 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödeneceği hükmü getirilmiştir.

Bu doğrultuda, kamu kurum ve kuruluşlarınca ödenecek olan kıdem tazminatı ve bununla bağlantılı olarak da ihbar tazminatının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngörülen % 4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamından çıkarıldığı görülmüştür.

Bu nedenle, 7.6.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 70.30 maddesinin (ç) bendindeki düzenlemenin iptali istemiyle açılan davanın, 25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 2. maddesi gereğince ihbar ve kıdem tazminatları yönünden konusuz kaldığı ve bu kısım itibariyle işin esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmüştür.

7.6.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 70.30 maddesinin (ç) bendinin, ihbar ve kıdem tazminatları dışındaki yürürlükte olan kısmına gelince.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiş, 9. maddesinde, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği, 38. maddesinde,

ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, Kurumun, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine,

ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkili olduğu ve İhale komisyonunun bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alacağı hükümlerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine dayanılarak yayınlanan dava konusu Kamu İhale Genel Tebliğinde, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri,

toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde olduğu belirtilmiş ve bu Tebliğ'in personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarındaki aşırı düşük teklifin tespiti ve değerlendirilmesi sırasında uygulandığı, sözleşme ve genel giderler içinde sayılanların önemli teklif bileşeni olarak kabul edilmediği, yaklaşık maliyet içinde teklif fiyata dahil olacak masraflar içinde gösterilmediği ve teklif cetvelindeki her bir işçilik birim fiyatı üzerinden % 4 oranında hesaplanacağı görülmüştür.

Olayda, davalı Kurumun ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye yetkili olduğu ve dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği hükmünde de, genel giderleri ve sözleşme giderlerini karşılamak üzere teklif veren bütün istekliler için geçerli sabit bir oran belirlenmek suretiyle teklif bileşeni olarak kabul edilen bu gider kalemlerinin aşırı düşük teklif sorgulamasında somut bir kritere bağlandığı anlaşılmıştır.

Ancak hem sözleşme giderleri ve hem de genel giderler için asgari işçilik maliyeti üzerinden % 4 olarak hesap edilecek bu sabit oranın ne şekilde tespit edildiği somut olarak ortaya konulmadığı gibi hangi kıstaslara dayanılarak belirlendiği, rayiç değerleri yansıtıp yansıtmadığı, dolayısıyla sözleşme giderlerinin yanı sıra sayılan bu genel giderlerin gerçek maliyetlerini karşılayabilme konusunda yeterli olup olmadığı da belli değildir.

Bu itibarla, genel giderlerin yaklaşık maliyetin hesabında ayrı bir maliyet unsuru olmadığı dikkate alındığında, asgari işçilik maliyeti üzerinden sözleşme ve genel giderlerin karşılığı olmak üzere % 4 olarak tespit edilen bu sabit oran nedeniyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerindeki yaklaşık maliyetin de genel giderleri karşılayamayacak biçimde belirlenmesi sonucunu doğuracak ve ihale mevzuatına aykırılık oluşturacaktır.

Açıklanan nedenle, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde sözleşme giderleri ve genel giderlerin asgari işçilik maliyeti üzerinden % 4 oranında tespitine ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30 maddesinin (ç) bendinin (kıdem ve ihbar tazminatları dışındaki) hukuka aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddenin (ç) fıkrasının iptali istenilmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almıştır.

Aynı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "... Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur ..." kuralına yer verilmiştir.

07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği(Tebliğ)'ne eklenen 78.30. maddesinde, "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici kârı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dâhil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş yeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri,

toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426)

İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.

Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddesi ile, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, isteklilerin teklif bedellerinin varsa yüklenici kârı ve asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı aynî giderler, hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar, sözleşme giderleri ve genel giderlerinden oluşacağı belirtilmiş ve her bir bileşenin nelerden oluşacağı da ayrıca belirlenmiştir. Bu hâliyle teklif bedellerinin nelerden oluşacağına ilişkin tereddüde mahal bulunmadığı, açık ve belirli olduğu görülmektedir.

Dava konusu edilen düzenleme ile daha önce % 3 olarak belirlenen sözleşme ve genel gider oranı % 4'e yükseltilmiştir. Buna göre, önemli bir maliyet bileşeni olarak addedilemeyecek ya da önceden öngörülemeyecek belirsiz girdiler, sözleşme ve genel giderler olarak nitelenen ve kural olarak teklif cetvelindeki her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanacak olan % 4 oranındaki parasal büyüklük içinde değerlendirilebilecektir.

Bu şekilde, belirsiz maliyetlerin % 4'lük kısım içerisinde kabul edilerek, ihale sürecinin bu maliyetlerden kaynaklanabilecek sorunlardan arındırılması, bu şekilde, teklif fiyatlarının oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanması ile öngörülebilirlik ve hesaplanabilirliğin amaçlandığı ve 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerin gözetildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 25/10/2014 tarih ve 29156 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile, sözleşme giderleri ve genel giderler içinde belirtilen ve % 4'lük kısım içinde değerlendirilen “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, bu kalemler istekliler açısından maliyet kalemi olmaktan çıkmıştır.