Danıştay 13. Daire E.2014/289 K.2020/2913

25/12/2013 tarih ve 28862 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Yangınla mücadele amaçlı hava aracı hizmeti alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinde belirtilen istisnalar içerisinde yer almadığı, 4734 sayılı Kanun'da istisna tanınmayan bir alanda istisna getirilerek, yangın ile mücadele amaçlı hava aracı hizmeti alımına ilişkin olarak ilanı veya duyurusu 01/01/2016 tarihinden önce yapılacak ihalelerde, adaylardan ve isteklilerden ekonomik ve mali yeterlik belgeleri ile iş deneyim belgesi istenilmeyeceğinin düzenlendiği, dolayısıyla dava konusu Yönetmelik maddesi ile yapılan değişikliğin 4734 sayılı Kanun'a aykırı olduğu,

ayrıca söz konusu hizmet alımı ihalelerine konuyla ilgili iş deneyim belgesi yani tecrübesi olmayan firmaların girerek kazanmaları hâlinde iş konusunda tecrübeli olmadıklarından işin başarı ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceğinin de tereddütlü olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin hangi belgelerin kanun kapsamındaki ihalelerde istenebileceğinin kurala bağlandığı, diğer taraftan, anılan maddede, ihaleye teklif veren gerçek veya tüzel kişilerin mesleki ve teknik yeterliklerinin tevsiki amacıyla iş deneyimine ilişkin belgelerin istenebileceğine yer verildiği, anılan Kanun'un 10. maddesinde "bilgi ve belge istenebilir" ibaresine yer verilerek,

kanun koyucunun iradesinin iş deneyim belgesinin her ihalede istenmesinin zorunlu olmadığı şeklinde ortaya çıktığı, anılan Kanun maddesinde genel ilkelerin belirlendiği görülmekle birlikte, iş deneyim belgelerini düzenleme koşulları, deneyim tutarının tespiti ve deneyim belgelerinin verilmesi, kullanılması ve hangi ihalelerde tevsik edilmesi gerektiğine ilişkin düzenlemelerin ikincil mevzuata bırakıldığı,

bu durumda hangi ihalelerde hangi yeterlik kriterinin ve bu kapsamda iş deneyim belgesinin hangi ihalelerde isteneceğinin ikincil mevzuatta belirlenmesi gerektiği, ikincil mevzuatta hangi hizmet alımı ihalelerinde hangi yeterlik kriterlerinin öngörüleceğinin belirlenmesi hususunun 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu'nun yetki ve sorumluluğunda olduğu,

bu itibarla, anılan Kanun'un 53. maddesinde yer verilen yetki çerçevesinde uygulama yönetmeliklerinde ihale türleri ve alımının münhasır özellikleri ile ilgili piyasa koşulları dikkate alınarak aranması zorunlu veya ihtiyari olan veyahut aranmaması gereken yeterlik kriterlerine ilişkin düzenlemelerin yapıldığı, dava konusu Yönetmelik maddesinin yangın ile mücadele amaçlı hava aracı hizmeti alımının niteliği ve piyasa koşullarının dikkate alınması neticesinde hazırlanarak yürürlüğe konulduğu ve bu yönde bir kuralın Kanun'un 10. maddesine uygun olarak 53. maddede yer verilen yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu,

davacının iddiasının aksine uyuşmazlık konusunun 4734 sayılı Kanun'un kapsamı ve istisnaları düzenleyen 3. maddesi ile bir ilgisinin bulunmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ

Dava, 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2.maddesi ile eklenen " Aynı Yönetmeliğin geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Hava ambulansı hizmeti” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve yangın ile mücadele amaçlı hava aracı hizmeti” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

04.03.2009 tarihli ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin amacının, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri, danışmanlık hizmet alımı ihaleleri dışındaki hizmet alımı ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek olduğu ve bu Yönetmeliğin, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (a) bendinde. "Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.", (b) bendinin ikinci ve üçüncü fıkralarında.

"Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içerisinde verilmesi zorunludur. Kurum, kurul kararlarıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir.

Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur." hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmü yer almış, "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. Maddesinde de, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak madde hükmünde belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesi ile eklenen ibarenin, anılan Kanuna göre yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi ve güvenilirliği sağlamaya yönelik olarak idareye verilen görevin yerine getirilmesini sağlayacak nitelikte ve içerikte olduğu, Kamu İhale Kanunu hükümlerine ve anılan kamu hizmetinin gereklerine uygun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacının diğer iddiaları yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava, 25/12/2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 124. maddesinde, "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.".

"İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için.

1) Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler, 2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri, 3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler. b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için.

1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla,

son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler..." kuralları yer almıştır.

Aynı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "... Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur ..." kuralı bulunmaktadır.

Dava konusu 25/12/2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesinde, "Aynı Yönetmeliğin geçici 3'üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Hava ambulansı hizmeti” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve yangın ile mücadele amaçlı hava aracı hizmeti” ibaresi eklenmiştir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426)

İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği, mesleki ve teknik yeterliğin tevsikine ilişkin olarak sunulacak iş deneyim belgelerinin hangi durumlarda kullanılabileceği, hangi oranlarda değerlendirmeye alınacağına ilişkin genel kriterlere yer verildiği; anılan maddede yer alan "bilgi ve belge istenebilir" ibaresinden ise, anılan ilişkin belgelerin bazı ihale türlerinde istenmeyebileceğinin anlaşıldığı,

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinde yer verilen yetki uyarınca da Kamu İhale Kurumu'nca hangi hizmet alımı ihalelerinde hangi yeterlik kriterlerinin öngörülebileceğinin belirlendiği, bu kapsamda dava konusu Yönetmelik maddesi ile, yangın ile mücadele amaçlı hava aracı hizmeti alımına ilişkin olarak ilanı veya duyurusu 01/01/2016 tarihinden önce yapılacak ihalelerde, adaylardan ve isteklilerden ekonomik ve mali yeterlik belgeleri ile iş deneyimini gösteren belgelerin istenmeyeceğine ilişkin kurala yer verildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu Yönetmelik maddesinin, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkeleri gözetilerek hazırlandığı da açıktır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine uygun olarak ve anılan Kanun'un 53. maddesinin verdiği yetki kapsamında düzenlendiği anlaşılan dava konusu Yönetmelik maddesinde, dayanağı Kanuna ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.