Danıştay 13. Daire E.2014/3027 K.2020/3608

2- … VEKİLİ : Av. …

DAVALI : …

VEKİLLERİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 21. maddesiyle değiştirilmiş olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 6. fıkrasındaki, "İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) ..., b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınır." kuralın içinde yer alan "denetim" ibaresinin iptali ve 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 6518 sayılı Kanun'un 46. maddesindeki, "Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır." kuralın içinde yer olan "denetim" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmektedir.

DAVACILARIN İDDİALARI

Denetim faaliyeti nedeniyle alınan belgelerin yönetim faaliyeti nedeniyle alınan belgelerle aynı statüde değerlendirildiği, farklı konumdaki kişilerin elde edeceği iş deneyim belgelerinin eşit koşullarda değerlendirilerek eşitlik ilkesine aykırı bir düzenleme yapıldığı, fiilen şantiyede bulunan, işin yapımını bizzat gerçekleştiren veya yapılan işin fiziki büyüklüğünü ölçen, yapılan imalatları hakedişe dönüştüren kişilerin işi denetleyenler olarak kabul edildiği,

onların emek ve mesai ile işi bizzat yerinde gerçekleştirmeleri nedeniyle elde ettikleri tecrübeler dikkate alınarak denetim faaliyetinde bulunduklarının kabul edildiği ve işin sonunda iş denetleme belgesi almaya hak kazanacaklarının kabul edildiği, 2008 yılında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda yapılan değişiklik ile, yönetim faaliyeti nedeniyle alınacak iş yönetme belgesinin her zaman 1/5 oranında değerlendirmeye alınacağı, denetim faaliyeti nedeniyle elde edilecek belgelerde ise kademeli geçiş öngörülerek, ilk beş yıl 1/5 oranında, daha sonraki yıllarda ise tam olarak dikkate alınacağının kurala bağlandığı,

2008 yılında dikey eşitlik ilkesi, 2014 yılında ise yatay eşitlik ilkesinin kabul edildiği, söz konusu değişiklikte denetim faaliyeti nedeniyle elde edilecek belgelerin belge tutarının 5 yıl sonra tam olarak değerlendirileceğine yer verildiğinden, şirketlerince 5 yıl öncesinden buna göre hazırlık yapılarak iş denetleme belgesi olan davacı …'ın 30/09/2009 tarihinde %51 hissedar yapıldığı, 5 yıl sonra 2014 yılında tam değer üzerinde iş deneyim belgesi kullanılabilecekken yapılan değişiklikle belge tutarının 5 yıl sonra tam olarak kullanılacağına ilişkin kuralın kaldırıldığı,

belgenin her koşulda 1/5 oranında kullanılacağı kuralına yer verildiği, bu şekildeki keyfi düzenlemenin Anayasa'nın 2. maddesi ile bağdaşmayacağı, belirlilik ve öngörülebilirlik özelliklerini taşımadığı, hukukî güvenlik ve istikrar ilkelerinin ihlâl edildiği, yapılan değişiklik ile ihale sektöründe büyük firmaların tekel oluşturması yolunun açıldığı, alt sektördeki yapım müteahhidinin büyük ihalelere girmesinin yolu kapatılarak rekabet ortamının kaldırıldığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde 2014 yılında yapılan değişiklikle, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin beşte biri oranında dikkate alınacağının düzenlendiği, Kanun'un gerekçesine yer verilerek iş denetim belgelerinin değerlendirilmesindeki 5 yıllık sürenin ortadan kaldırıldığı, belge tutarının tespitinde edinme tarihine göre farklılaşan uygulamaya son verildiği, böylece hakkaniyetli bir gerekçesi olmayan farklı uygulamanın önüne geçildiği,

denetim görevlilerinin, yapım işinin fen ve sanat kuralları ile sözleşmesine uygun olarak yapımından, şantiyede iş güvenliğinin sağlanmasından ve meydana gelebilecek iş kazalarından sorumlu olduğu, denetleme görevinde bulunan bu kişilerin amiri pozisyonunda bulunan ve kamuda genel müdür seviyesine kadar olan idare görevlileri ile özel sektörde üst düzey yöneticiler ve proje müdürlerinin ise “iş yönetme belgesi” almaya hak kazandığı,

yönetim görevinde bulunan idare görevlileri ile özel sektör yöneticilerinin esas itibarıyla, tıpkı denetleme görevinde bulunanlar gibi bir işin fen ve sanat kuralları ile sözleşmesine uygun olarak yapımından sorumlu olduğu, yönetim görevinde bulunanlar, denetleme görevinde bulunanlar kadar fiilen işin başında bulunmamakta ise de, bir yapım işinin projelendirilmesinden tamamlanmasına kadar geçen süreçte yönetim ve denetim görevinde bulunanların görev ve sorumluluklarının birçok açıdan paralellik arzettiği, bu itibarla yapılan düzenleme ile denetim ve yönetim faaliyeti nedeniyle alınan belgelerin eşit olarak değerlendirilmesinin sağlandığı,

öte yandan, bir işe ilişkin tecrübeyi gösteren söz konusu belgenin miktarının ya da tutarının zamana bağlı olarak artmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, normalde 15 yıldan sonra hiç dikkate alınmadığı, bu bakımdan iş denetleme belgesinin ilk beş yıldan sonra beş kat artan oranda değerlendirilmesi yerine bunun sürekli olarak aynı oranda değerlendirilmesinin hakkaniyete daha uygun olduğunun değerlendirildiği, ayrıca bir yapım işinde çalışan personele, işin yüklenicisi ile aynı tutarda deneyim belgesi verilmesi hakkaniyete aykırı olduğundan, yeni düzenleme ile bu durumun ortadan kaldırıldığı,

Yönetmelik değişikliğinin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yapılan değişikliğin ikincil mevzuata aktarılmasını teminen yapıldığı, belli bir gruba ayrıcalık tanınmadığı, aksine birbirine benzer sorumluluk üstlenmiş olan gruplar arasında farklı uygulamaların ortadan kaldırılmasının amaçlandığı, söz konusu düzenlemenin Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı, kamu yararı dışında bir amacın bulunmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesiyle değiştirilmiş olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin altıncı fıkrasındaki "İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) ..., b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınır." yolundaki kuralın içinde yer verilen "denetim" ibaresinin iptali istemi ile açılmıştır.

6518 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi," Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır..." şeklinde değiştirilmiştir.

Yapım işlerinde, denetim görevinde bulunan ve kontrol mühendisi, kontrol şefi, şantiye mühendisi, fenni mesul, yapı denetim görevlisi gibi görev ünvanlarını haiz bulunan mimar ve mühendisler "iş denetleme" belgesi almaya, denetleme görevinde bulunan bu kişilerin amiri pozisyonunda bulunan kişiler ise (yönetim görevinde bulunanlar) "iş yönetme belgesi" almaya hak kazanmaktadır.

Denetim görevlileri, yapım işinin fen ve sanat kuralları ile sözleşmesine uygun olarak yapımından, şantiyede iş güvenliğinin sağlanmasından, meydana gelebilecek iş kazalarından sorumludur.

Yönetim görevinde bulunanlar, denetleme görevinde bulunanlar kadar fiilen işin başında bulunmamakta ise de, bir yapım işinin projelendirilmesinden tamamlanmasına kadar geçen süreçte yönetim ve denetim görevinde bulunanların görev ve sorumlulukları bir çok açıdan paralellik arzetmektedir.

6158 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile yapılan değişikliğin ikincil mevzuata aktarılmasını teminen, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesiyle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde 48. maddenin 6. fıkasının (b) bendinde, 6158 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda değişiklik yapıldığından, üst hukuk normlarına aykırılık bulunmayan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlere davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Davacılar tarafından ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak esasın incelenmesine geçildi.

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 21. maddesiyle değiştirilmiş olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 6. fıkrasındaki "İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) ..., b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınır." kuralın içinde yer alan "denetim" ibaresinin iptali istenilmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "... Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir... " kuralı yer almıştır.

6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 46. maddesi ile, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi," Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır..." şeklinde değiştirilmiştir.

Anılan Kanundaki değişikliğin gerekçesinde, yönetim ve denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin eşit olarak değerlendirilmesi ve danışmanlık hizmet alımı suretiyle gerçekleştirilen denetim ve kontrollük hizmetleri kapsamında elde edilen iş deneyim belgelerinin yapım işlerinde kullanılmasının engellenmesine yönelik olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin yeniden düzenlenmesi ve kanunların yapılmasındaki esas ve usullere uygunluğun sağlanmasının amaçlandığı belirtilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426).

İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde 6518 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan değişiklik öncesinde, denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınacağı kuralının yer aldığı,

6518 sayılı Kanun'un 46. maddesiyle yapılan değişiklikle birlikte, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin beşte bir oranında dikkate alınacağı kuralına yer verildiği, Kanun'un gerekçesinde de yer aldığı üzere, hem denetim hem de yönetim faaliyetleri sonucunda alınan belgelerin eşit olarak değerlendirilmesinin sağlandığı, iş denetim belgelerinin ilk 5 yıl için en fazla beşte biri, sonraki yıllarda ise belirli şartlarla tam olarak değerlendirileceğine ilişkin 5 yıllık sürenin kaldırıldığı, dolayısıyla belge tutarının tespitinde edinme tarihine göre farklılaşan uygulamaya son verilmesinin amaçlandığı görülmüştür.

Diğer yandan, denetim görevlilerinin, yapım işinin fen ve sanat kuralları ile sözleşmesine uygun olarak yapımından, şantiyede iş güvenliğinin sağlanmasından ve meydana gelebilecek iş kazalarından sorumlu olduğu; yönetim görevinde bulunanlar, denetleme görevinde bulunanlar kadar fiilen işin başında bulunmamakta ise de, bir yapım işinin projelendirilmesinden tamamlanmasına kadar geçen süreçte yönetim ve denetim görevinde bulunanların görev ve sorumluluklarının birçok açıdan benzer olduğu, bu bağlamda denetim ve yönetim faaliyeti nedeniyle alınan belgelerin eşit olarak değerlendirilmesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin beşte bir oranında dikkate alınacağı kuralına yer verilmiş, olup, dava konusu Yönetmelik maddesinde de aynı kurala yer verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, dava konusu Yönetmelik'in 48. maddesinin 6. fıkrasında yer alan "denetim" ibaresine, Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında da yer verildiği, Kanun'un amacına uygun olarak düzenleme yapıldığı anlaşıldığından, anılan fıkrada yer alan "denetim" ibaresinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.