Danıştay 13. Daire E.2014/3065 K.2020/1226

Dava konusu istem : Davacı tarafından, 03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yerel (T3) Karasal Sayısal Televizyon Yayın Lisansı Sıralama İhalesi İlanı"nın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idare tarafından 03/06/2013 tarihli ve 28666 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve aralarında ... ilinin de bulunduğu 73 il için ayrı ayrı ihale bilgilerini içeren "Yerel (T3) Karasal Sayısal Televizyon Yayın Lisansı Sıralama İhalesi İlanı"nın ... iline ilişkin kısmı yönünden, yeterlik belgesine sahip olma ve ihale şartnamesinde öngörülen şartları taşımanın ihaleye katılabilmek için gerekli olan hususlar arasında bulunduğu, ihale şartnamesinin yeterlilik belgesi verilmesinden önce hazırlanacağına dair mevzuatta açık bir ifadeye yer verilmediği, önce ihaleye girebileceklerin belirlendiği,

daha sonra bu kuruluşlara göre ihale ilanı ve şartnamesi hazırlanmış olmasının hukuka aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı, dava konusu işlemin ... iline ilişkin olan kısmının hukuka uygun olduğu; dava konusu Yerel (T3) Karasal Sayısal Televizyon Yayın Lisansı Sıralama İhalesi İlanı'nın ... ili dışındaki diğer 72 il yönünden iptali istemine ilişkin olarak ise; davacının sadece ... ili için yerel televizyon yayın lisansı başvurusunda bulunduğu, diğer iller için bir başvurusu bulunmadığı,

dava konusu işlemin bu kısmına ilişkin olarak davacının davayı açmakta güncel, meşru ve hukuken korunması gereken bir menfaat ilgisi bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen ehliyet yönünden reddine ve kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, mevzuata göre davalı idarenin ihale yapma yetkisinin 03/03/2013 tarihi itibarıyla dolduğu, davalı idare tarafından önce ihaleye girebilecek firmaların belirlendiği, daha sonra belirlenen firmalar arasında ihalenin gerçekleştirildiği, bu uygulama ile ihalelerde gözetilmesi gereken açıklık ve rekabet ilkelerinin ihlal edildiği, aynı usul izlenerek gerçekleştirilen ulusal televizyon yayın ihalesinin iptal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, iptali istenen işlemin 73 il için gerçekleştirilen ihalelerin ilanına ilişkin işlem olduğu, davacının sadece ... ili için başvuruda bulunduğu, yeterlilik belgesi verilen davacının iptalini talep ettiği ihalede birinci sırada olduğu,

idarenin ihale yapma yetkisinin iki yıl sonunda dolduğundan bahsedilemeyeceği, 6112 sayılı Kanunda belirtilen sürenin hızlandırıcı süre olduğu ve belirlenen süreden sonra gerçekleştirilen işlemlerin geçerli olacağı, 6112 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Karasal Yayın ve Sıralama İhalesi Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ile yeterlilik belgesi verilmesinin daha önceki bir süreç olarak belirlendiği, anılan Kanunda da önce şartnamenin hazırlanacağına ilişkin bir kuralın bulunmadığı, davalı idarece gerçekleştirilen ihalelerin usulünün kendine özgü olduğu,

söz konusu ihale mal, hizmet ve yapım işi ihalesi olmadığından Kamu İhale Kanunu'nun uygulanamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davalı idare tarafından 20/11/2012 tarih ve 2012/63 sayılı toplantısında "Karasal Sayısal Televizyon Frekans Planı" konulu 16 numaralı karar alınmış; bu kararın 5. maddesi ile, her bölge için 4 bölgesel, her il için 7 yerel televizyon yayın lisansı verileceği öngörülmüştür. Davalı idarenin 05/12/2012 tarih ve 2012/66 sayılı toplantısında alınan 8 numaralı kararıyla ise, ihale için yeterlilik belgesi verileceği kararlaştırılmıştır.

Yeterlilik belgesi verileceğine ilişkin karar ve "Karasal Sayısal Televizyon Yayın Lisansı Başvuru İlanı", 17/12/2012 tarih ve 28500 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış, bunun sonucunda ihaleye katılacaklara yeterlilik belgesi verilmiş ve yeterlilik belgesi alanlar belirlendikten sonra (T3) Karasal Sayısal Yayın Lisansı Sıralama İhalesi Şartnamesi kabul edilerek 03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmi Gazete'de ilan edilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde, "Multipleks: Çok sayıda karasal yayın hizmetinin bir veya birden çok sinyal hâline gelecek şekilde birleştirilmesi yöntemini";

(hh) bendinde, "Yayın lisansı: Medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelik ve diğer düzenlemelerde belirtilen şartları haiz oldukları takdirde kablo, uydu, karasal ve benzeri ortamlardan her türlü teknoloji ile yayın yapabilmeleri için her bir yayın türü, tekniği ve ortamına ilişkin olarak ayrı ayrı olmak üzere Üst Kurulca verilen izin belgesini" ifade edeceği belirtilmiş.

26. maddesinin birinci fıkrasında, "Üst Kurul, millî frekans planında karasal radyo ve televizyon yayınları için 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 36'ncı maddesine göre Üst Kurula tahsis edilen frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapar veya yaptırır.

Frekans planlarında ulusal, bölgesel ve yerel karasal yayın ağlarının sayıları ve türleri ile sayısal yayınlar için multipleks sayıları belirlenir", ikinci fıkrasında, "Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu, karasal ortamdan gerçekleştireceği yayın hizmetlerinin sayısını ve kapsama alanlarını Üst Kurula bildirir. Bu taleplerin hangi oranda karşılanacağına frekans planları çerçevesinde Üst Kurulca karar verilir.

Karasal televizyon ve karasal radyo yayınları için uygun görülen kanal ve frekanslar ile karasal sayısal yayınlar için bir multipleksten az olmamak üzere uygun görülen sayıda multipleks kapasitesi, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna tahsis edilir. Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna tahsis edilen frekans ve multipleks kapasitesi ile en az dört karasal televizyon ve dört karasal radyo yayını yapılır.

Tahsis tarihinden itibaren iki yıl içinde kullanılmayan veya kullanımına son verilen kanal, frekans ve multipleks Üst Kurul tarafından yeniden değerlendirilir.

Tahsisten sonra, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunun ilave karasal yayın ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde, kapasite imkânları ölçüsünde bu husus da yukarıdaki çerçevede değerlendirilir.", dördüncü fıkrasında, "Sıralama ihalesine, radyo ve televizyon yayın şirketi olarak kurulan, radyo ve televizyon yayıncılık alanında en az bir yıl faaliyette bulunan, ihale şartnamesinde belirtilen ön şartları yerine getiren ve Üst Kuruldan ihaleye girmek için yeterlilik belgesi alan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar katılabilir.", dokuzuncu fıkrasında, "Frekans planlarının uygulanmasına,

karasal sayısal yayına geçiş ve sıralama ihalesine ilişkin usul ve esaslar Üst Kurul tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." kurallarına yer verilmiş. "Görev ve Yetkiler" başlıklı 37. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Yayın hizmetleri alanında ifade ve haber alma özgürlüğünün, düşünce çeşitliliğinin, Rekabet Kurumunun görev ve yetkileri saklı kalmak kaydıyla rekabet ortamının ve çoğulculuğun güvence altına alınması,

yoğunlaşmanın önlenmesi ve kamu menfaatinin korunması amacıyla gerekli tedbirleri almak", (b) bendinde, "Millî frekans planında karasal radyo ve televizyon yayınları için 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu hükümlerine göre Üst Kurula tahsis edilen frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak", (c) bendinde, "Medya hizmet sağlayıcı kuruluşların yayın lisansı talebinde bulunabilmeleri için gerekli idarî, malî ve teknik şartları belirlemek ve bu kuruluşlardan şartları sağlayanlara yayın lisansı vermek, denetlemek ve gerektiğinde iptal etmek", (m) bendinde,

"Görev alanına giren konularla ilgili ikincil düzenlemeleri yapmak", (y) bendinde, "Mevzuatla verilen diğer görevleri yapmak" sayılmış. Geçici 4. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç iki yıl içinde Üst Kurulca karasal yayın lisanslarının verilmesi amacıyla sayısal televizyon multipleks kapasitesi sıralama ihalesi yapılır." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapma veya yaptırma, frekans planlarında ulusal, bölgesel ve yerel karasal yayın ağlarının sayıları ve türleri ile sayısal yayınlar için multipleks sayıları belirleme ve frekans planlarının uygulanmasına, karasal sayısal yayına geçiş ve sıralama ihalesine ilişkin usul ve esasları çıkarılacak yönetmelikle belirleme konularında yetki verildiği.

Üst Kurul’un, bu yetkisini, kendisine bir amaç olarak yüklenilen ve 6112 sayılı Kanun’un 37. maddesinin (a) bendinde ifadesini bulan “ifade ve haber alma özgürlüğü, düşünce çeşitliliği, rekabet ortamı ve çoğulculuğun güvence altına alınması, yoğunlaşmanın önlenmesi ve kamu menfaatinin korunması” görevi doğrultusunda kullanması gerektiği; diğer bir ifadeyle, rekabeti, güvenirliği ve çoğulculuğu önleyici, kamunun zararına sınırlamalarda ve düzenlemelerde bulunamayacağı görülmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davalı idarece 20/11/2012 tarih ve 2012/63 sayılı toplantısında "Karasal Sayısal Televizyon Frekans Planı" konulu 16 nolu kararın alındığı; söz konusu kararın 5. maddesi ile, her bölge için 4 bölgesel, her il için 7 yerel televizyon yayın lisansı verileceğinin öngörüldüğü; davalı idarenin 05/12/2012 tarih ve 2012/66 sayılı toplantısında alınan 8 nolu kararıyla ise ihale katılım için yeterlilik belgesi verileceğinin kararlaştırıldığı, anılan bu kararın "Karasal Sayısal Televizyon Yayın Lisansı Başvuru İlanı" ile 17/12/2012 tarih ve 28500 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı,

bu karar uyarınca davacının da aralarında yer aldığı ihaleye katılacaklara 15/05/2013 tarihli ve 2013/30-5 sayılı Kurul kararı ile yeterlilik belgesi verildiği, yeterlilik belgesi alanlar belirlendikten sonra (T3) Karasal Sayısal Yayın Lisansı Sıralama İhalesi Şartnamesi'nin kabul edilerek 03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmi Gazete'de ihale ilanının yayımlandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 6112 sayılı Kanun'un 26. maddesinin dördüncü fıkrasında, öncelikle ihale şartnamesinin ilan edileceği, ilan edilen ihale şartnamesine göre de yeterlilik belgeleri verilerek ihale başvurularının kabul edileceğinin kurala bağlandığı; diğer taraftan, ihalelerde genel ilkeler olarak kabul edilen açıklık, güvenirlik, şeffaflık ve rekabet ilkelerinin gereği olarak da ihalelerde öncelikle ihale şartnamesinin hazırlanması ve bu şartname uyarınca başvuruların alınmasının esas olduğu,

zira anılan mevzuat uyarınca ihaleye sadece yeterlilik belgesini alacakların katılabileceğinin kurala bağlandığı dikkate alındığında, dava konusu ihalede önce ihaleye katılacaklar belirlenerek, sonra belirlenen bu kişilere yönelik olarak ihale şartnamesinin hazırlanmasının açıklık, güvenirlik, şeffaflık ve rekabet ilkelerine, dolayısıyla hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.