Danıştay 13. Daire E.2014/3758 K.2020/1623

2- ... Ltd. Şti. VEKİLİ : ...

DAVALI

Sağlık Bakanlığı

VEKİLİ : ...

İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacıların bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına dair 10/08/2012 tarih ve 28380 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye teklif veren davacı şirket ile ... Ezca Deposu hakkında yapılan incelemede, iki firmanın kurucusunun olduğu ve her iki firmada da %50'den fazla pay sahibi olduğu, 'ın aynı zamanda 'nin şirket müdürü ve yetkili temsilcisi olduğu, davacı şirketin teklif mektubunun tarafından vekil tayin edilen kişi tarafından imzalandığı, ...

Ecza Deposunun teklif mektubunun ise şirketin diğer ortağı tarafından vekil tayin edilen kişisi tarafından imzalandığı görüldüğünden.

4734 sayılı Yasa'nın anılan 17/d maddesinde belirtilen kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif verme eylemi nedeniyle uyuşmazlığa konu işlemin tesis edildiği, davacı tarafından uyuşmazlığa konu ihalede, "birden fazla teklif verme" fiilinin gerçekleşmediği ileri sürülmekte ise de; anılan tekliflerin incelenmesinden, ihale konusu malzemelerden bir kısmına her iki şirket tarafından teklif verildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği,

öte yandan 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde katılma yasaklarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlıkça verileceği açık olarak düzenlendiğinden, davacı şirket hakkında yasaklılık kararının tarafından verildiği görüldüğünden dava konusu işlemde bu yönlerden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu, ihaleye iki ayrı tüzel kişilik tarafından teklif verildiği, yasaklama işleminin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde ise, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralı yer almıştır.

İdarî yaptırımlara, cezalandırma amaçlarının da bulunması nedeniyle temel ceza hukuku ilkelerinden; savunma hakkı, kanunilik, lehe kanunun geçmişe yürümesi, masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır kuralı gibi ilkelerin de uygun olduğu ölçüde tatbik edilmesi gerekmektedir.

Anayasa'nın 38. maddesinde idarî ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.

Söz konusu ilke, Anayasa'nın 38. maddesinde, “kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...” kuralıyla ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde "suç ve cezada kanunilik ilkesi" başlığı altında düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz."; 3. fıkrasında ise, “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” kuralına yer verilmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

5326 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince, bir fiilin idarî yaptırıma konu edilebilmesi için, bu fiil kanunda açıkça tanımlanmalı veya kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve kuralın içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle doldurularak bu fiilin idarî yaptırımı gerektirdiği ortaya konulmalı, bir fiil nedeniyle uygulanacak yaptırımın türü, süresi ve miktarı ise kanunla belirlenmelidir.

Hangi fiillerin idarî yaptırım gerektirdiğinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak bir eyleme yaptırım uygulanabilmesi için yaptırım uygulanacak eylemin belirli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya fiileri kapsadığı şeklinde yorumla yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesinin ihlâlidir. Bu bakımdan, kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza normlarının genişletilemeyeceğini de öngörür. Eğer kanun hükmü istisnai nitelikte ise dar yoruma tabi tutulmalıdır. Nitekim idari tedbirler istisnai nitelik taşıdığından dar yorumlanması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, ihaleye teklif veren ... Ecza Deposu ile ... Ezca Deposu'nun kurucusunun olduğu ve bu kişinin her iki firmada da %50'den fazla pay sahibi olduğu, davacı şirketin teklif mektubunun tarafından vekil tayin edilen ... tarafından imzalandığı, ... Ecza Deposunun teklif mektubunun ise ... tarafından imzalandığı görülmektedir.

Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verme fiili nedeniyle yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için teklif veren isteklilerin kendileri ya da başkaları adına teklifte bulunmaları, aynı ihaleye teklif sunan şirketler arasında hissedarlık, hâkim etki, hisse devir işlemleri, aynı kişilerin yönetici veya başka bir ad altında çalışıyor olması gibi durumlardan kaynaklanan teklif sunan şirketlerin aralarındaki organik bağın her somut olayda incelenmesi gerekmektedir.

Olayda her iki şirketinde ortağı olan iki farklı tüzel kişi adına farklı vekiller tarafından ihale dokümanlarının imzalanmış olması göz önüne alındığında dava konusu yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.