Danıştay 13. Daire E.2014/3889 K.2020/933

f.y

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2014/3889 Karar No:2020/933

TEMYİZ EDEN (DAVALI): …

VEKİLİ: …

KARŞI TARAF (DAVACI): …

VEKİLİ: …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: : Davacının bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 2 yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin davalı Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nın 11/10/2013 tarihl ve 28792 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket ile. Müdürlüğü arasında 21/12/2012 tarihinde ihale sözleşmesinin imzalandığı ve ihale sürecinin tamamlandığı, 11/10/2013 tarih ve 28792 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararda yasaklama işleminin dayanağı ve kapsamının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu olarak gösterildiği,

her ne kadar davalı idarece yasaklama işleminin dayanağının sehven 4734 sayılı Kanun olarak gösterildiği iddia edilmiş ise de, gerek ihaleyi yapan idarenin davacı şirket hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verilmesinin istenilmesi yolundaki 25/09/2013 tarih ve 32.934.99 sayılı işleminde, gerekse davacı şirket hakkında ihalelerden yasaklanma kararı verilmesi yolundaki Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı işlemine dayanak olan yazışmalarda dava konusu işlemin en başından beri 4734 sayılı Kanun hükümlerine dayanılarak tesis ediliği,

ihale sürecinden sonra gelişen olaylara ilişkin olarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri esas alınmak suretiyle işlem yapılması ve 4735 sayılı Kanun'da sayılan durumların gerçekleşmesi hâlinde Kanunda öngörülen yaptırımların uygulanması gerekmekte iken, dava konusu işlemin 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tesis edildiği görüldüğünden, sebep unsuru açısından sakat olduğu anlaşılan dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemde yasaklamaya ilişkin Kanun maddesinin 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi olarak ifade edilmesi gerekirken sehven 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi olarak ifade edildiği, bu durumun sonuca etki etmeyen maddi bir hata olduğu, yasaklamaya konu fiilin işlenip işlenmediğinin tespit edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nın, adı altında yeniden yapılandırılmış olduğu anlaşıldığından, mülga Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı yerine 'nın davalı konumda olduğu görülerek esasın incelenmesine geçildi. Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı ile … (… ) Müdürlüğü arasında 21/12/2012 tarihinde "1000 Adet Otomatik Yıkama-Dolum Kapak Kapatma Makinası" ihalesine ilişkin sözleşme imzalanmıştır.

Davacının taahhüdünü normal teslim süresi içerisinde (01/04/2013) ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden … Müdürlüğü'nün 18/04/2013 tarihli yazısı ile, davacıya taahhüdünü yerine getirmesi için 10 gün süre tanınmış ve bu durum ihtarname ile davacıya tebliğ edilmiştir.

Davacının ihtarlı süre içerisinde teslim ettiği malzemeler 18/07/2013 tarihinde yapılan birinci muayene sonucunda reddedilmiş, davacının reddedilen malzemenin yeniden muayene edilmesi için 29/07/2013 tarihinde yaptığı itiraz üzerine yapılan ikinci muayene sonucunda da itiraz Muayene Komisyonu'nun 04/09/2013 tarihli yazısı ile tekrar reddedilmiştir.

Bunun üzerine davacının 21/12/2012 tarihli sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 10/09/2013 tarihinde sözleşmesi feshedilerek teminatı Hazineye gelir kaydedilmiş ve 11/10/2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan işlemle tüm ihalelerden 2 yıl süreyle yasaklamasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, “25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar … bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler. İdareler, 25. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş, ancak idarî yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu işlemin tesisine esas alınabilecek başka bir sebep belirlenmiş ve idarece ileri sürülen

sebebin hukuken geçerli olmadığı sonucuna varılmış ise, idarenin ileri sürdüğü sebebin

bir yana bırakılarak dosyadan tespit edilen sebebe göre uyuşmazlığın

çözümlenebilmesine idare hukukunda "sebep ikamesi" denilmekte olup, idarenin belli bir yönde davranması zorunluluğunu ifade eden bağlı yetkiye sahip olduğu hâllerde yargı yerinin idarece ileri sürülmese dahi sebep ikamesi yoluyla bağlı yetki durumunu öngören mevzuat hükmünü re'sen göz önüne alarak yargısal denetimini buna göre yapacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır (Dairemizin 05/10/2012, E:2009/7353, K: 2013/2345; 14/04/2017 tarih ve E:2014/4828, K:2017/1022 sayılı kararları ile İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 18/06/2009 tarih ve E:2009/189 sayılı yürütmenin durdurulması kararı).

Adil yargılama hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenmemesi, taraflara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir.

İdarî yargı yerlerince sebep ikamesi yapılması durumunda çelişmeli yargılama ilkesi çerçevesinde yeni durumun taraflara bildirilmek suretiyle görüş ve itirazların alınarak yeterli tartışma olanağının tanınması yahut ilk derece mahkemesince karar aşamasında sebep ikamesi yapılmış ise karara karşı etkili ve sonuç alabilecek kanun yollarına başvuru yapma imkânı verilerek yeni sebebe ilişkin yeterli itirazların sunulmasının sağlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi, Birinci Bölüm, Koray Erdoğan Başvurusu, 10/03/2016, 2013/1898, R.G.

19/04/2016-29689).

Uyuşmazlıkta davacı hakkında, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi ve.

Müdürlüğüne ait ihale Yönetmeliğinin 32. maddesi gereğince 2 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması teklif edilmiş ve bu teklif uyarınca verilen 11/10/2013 tarih ve 28972 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan yasaklama kararında davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 2 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmişse de, yasaklamaya ilişkin teklifte yasaklama gerekçesi olarak davacı şirketin "taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi"nin gösterildiği,

bu konunun 4734 sayılı Kanun'da değil, 4735 sayılı Kanun'un 25/f maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasındaki yasak fiiller arasında sayıldığı, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinde de, 25. maddedeki yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceğinin kurala bağlandığı, yasaklama kararının yayınlandığı Resmî Gazete'de yasaklamanın dayanakları arasında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun da gösterildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, idarelerin yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespiti hâlinde ilgililer hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verme konusunda bağlı yetki içerisinde oldukları dikkate alındığında; İdare Mahkemesince, sebep ikamesi uyarınca çelişmeli yargılama ilkesine uygun biçimde davacının itiraz ve savunmalarını alındıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tesis edildiği gerekçesiyle verilen iptal kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.