Danıştay 13. Daire E.2014/4631 K.2020/3854

Av. … - Aynı adreste

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirketin, "Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarı"nda "Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeci" olarak belirlenerek birtakım yükümlülüklere tâbi tutulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece 2013 yılı içerisinde, sabit şebekede çağrı başlatma pazarı için analiz çalışmalarına başlandığı, bu doğrultuda birçok firmadan ve kuruluştan görüş alındığı, yapılan analizler çerçevesinde davaya konu Kurul kararı ile nihai dokümanın onaylandığı ve internet sitesinden bildirildiği, bilahare … tarih ve … sayılı yazı ile davacı şirkete, “EPG’ye sahip işletmeci olarak belirlendiği, bu bağlamda erişim ve arabağlantı, ayrım gözetmeme, şeffaflık, referans arabağlantı teklifleri hazırlama ve yayımlama, tarife kontrolüne tâbi olma, hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi, taşıyıcı seçimi ve taşıyıcı ön seçimi ile ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüklerine tâbi olduğu”nun bildirildiği;

Davalı idarece yapılan incelemelerde, perakende sabit ses hizmetlerinde davacı şirketin pazar payının sabit şebekeden başlatılan tüm çağrılar göz önüne alındığında % 83,89 seviyesinde olduğu, sabit şebekeden başlatılan trafiğin yönlere doğru ayrılması durumunda davacı şirketin en düşük payına yurtdışına doğru yapılan aramalarda sahip olduğu ve bu kapsamdaki payının bile % 60,64 olduğu, dolayısıyla bu piyasada etkin rekabetin bulunmadığı,

kamu kaynakları ile oluşturulan ve ülke genelinde yaygınlığa sahip tek sabit alt yapının sahibi konumunda olan ve sabit şebekede çağrı başlatma pazarında % 90.3 pazar payına sahip olan davacı şirketin düzenlemelerin olmadığı bir durumda, ilgili pazarlardaki rekabeti kendi ve/veya iştirakçileri lehine bozabileceği ve tekelci bir yapı oluşturma riskinin olduğu.

28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'ne dayanılarak davalı idarece hazırlanan Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapıların Tanım Kapsam ve Sürelerine İlişkin Dokümandaki "İşletmeci, işbu yetkilendirme kapsamında mobil şebekeler üzerinden çağrı başlatarak hizmet sunamaz." düzenlemesine binaen sabit telefon hizmeti yetkilendirmesini haiz işletmecilerin bu yetkilendirme kapsamında mobil şebekeler üzerinden çağrı başlatarak hizmet sunabilmelerinin mümkün bulunmadığı,

sabit telefon hizmeti ile mobil telefon hizmetinin tam ikâme olamayacağı sonucuna varıldığı, bu hâliyle davacı şirketin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiğinin görüldüğü;

Gerek piyasada yer alan firmalar arasındaki rekabet ortamının tesisi, korunması ve geliştirilmesinin temini, gerekse tüketici haklarının korunması açısından, etkin piyasa gücüne sahip işletmelerin belirlenmesinin ve bunlara bazı yükümlülükler yüklenmesinin zorunluluk arz ettiği, bu durumda, davacı şirketin pazar payının sabit şebekeden başlatılan tüm çağrılar göz önüne alındığında % 83,89 seviyesinde olduğu, sabit şebekeden başlatılan trafiğin yönlere doğru ayrılması durumunda davacı şirketin en düşük payına yurtdışına doğru yapılan aramalarda sahip olduğu ve bu kapsamdaki payının bile % 60,64 olduğu,

dolayısıyla bu piyasada etkin rekabetin bulunmadığı, sabit telefon hizmeti ile mobil telefon hizmetinin tam ikâme olamayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının etkin piyasa gücüne sahip işletme olarak belirlenmesinde ve bu doğrultuda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, pazar analizi çalışmalarının sabit - mobil ikamesi ve tüketici tercihleri incelenmeden yapıldığı, davalı Kurumun AB komisyonunun ilgili pazar tavsiyesinin açıklayıcı notunda yer alan “Pazar analizlerinin başlangıç noktası perakende pazarlardır.” ilkesine aykırı hareket ettiği, gerek doktrinde gerek AB pazar analizi uygulamalarında öncelikli olarak perakende pazardaki rekabetin incelendiği, bu pazarda rekabetin olmadığı durumlarda toptan pazarların düzenlendiği, davalı Kurumca 2012 yılında yapılması gereken saha çalışması, anket ve tüketici davranışı analizlerinin yapılmayarak,

mobil ses ve mobil internet hizmetlerinin, sabit ses ve sabit hizmetlerin etkisi, sabit sektörün içindeki farklı altyapı hizmetlerinin birbirine olan etkisi, sabit sektör içindeki bölgesel farklılıkların tespiti ve bölgesel pazar tanımlama ihtiyacı oluşturup oluşturmayacağı, tüketicilerin ikâme ve tamamlayıcı ürünleri neden ve ne şekilde tercih ettiği konularını ölçmediği ve sektörde sadece davacı şirketin değil, sabit sektörde hizmet veren alternatif işletmecilerin de dolaylı yükümlülüklerinin arttırılarak sabit sektörün daha avantajlı olan mobil sektöre karşı güçsüz hâle getirildiği,

dava konusu işlemin Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 6. maddesine uygun olarak tesis edilmediği, mobil arama hizmetlerinin kullanım amacı açısından sabit arama hizmetlerini ikâme ettiği, kullanıcılar için fiyat ve kullanım açısından sabit telefon hizmetleri yerine mobil hizmetleri kullanma yoluyla ikame imkânından bahsedilebileceği, Rekabet Kurumu'nun elektronik haberleşme sektörü ile ilgili son kararlarında sabit ve mobil hizmetlerin birbirleri ile belirli koşullarda ikâme olduğu sonucuna ulaşıldığı,

salt piyasa payından hareketle etkin piyasa gücü tanımlamasının yapılmaması gerektiği, mobil pazar çok hızlı bir gelişim gösterirken sabit pazarın hızla küçüldüğü, pazar analizi sonucunda getirilen ayrım gözetmeme yükümlülüğü çerçevesinde yeni tarife ve kampanyaların kamuoyuna duyurulduktan 1 ay sonra yürürlüğe gireceğinin ifade edildiği, mobil şebekeler 1 gün içerisinde yeni tarife veya kampanya sunabilirken sabit işletmecilerin ancak 3 ayda pazara cevap verebileceği, bağımsız bir kuruluşa yaptırılan anket sonucunda mobil hizmetin sabit hizmetin ikamesi olduğu hususunun açıkça ortaya konulduğu,

sabit ve mobile dayalı pazar analizi yerine, pazarın tek olarak ele alınması gerektiği, hizmet çeşitliliği ve pazar yapısındaki değişime uygun olarak, pazarın gelişimine engel olmamak ve yeniliği teşvik etmek için düzenleyici kurumların mevcut pazar tanımlamalarını ve düzenlemelerini yeniden gözden geçirmeleri gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu sabit şebekede çağrı başlatma pazar analizinin toptan düzeyde bir pazar analizi olduğu, hâlihazırda bu pazarda getirilen yükümlülükler sayesinde sabit telefon hizmeti sunan işletmecilerin …'dan çağrı başlatma hizmeti alabildiği ve böylece perakende seviyede … ile rekabet edebildiği, sektörde faaliyet gösteren işletmeciler ve Rekabet Kurumu'ndan görüş alındığı ve genellikle Kurum değerlendirmelerine iştirak ettikleri ve dava konusu edilen hususlara ilişkin herhangi bir itirazda bulunmadıklarının görüldüğü,

sabit şebekede çağrı başlatma pazar analizinin ilkinin 2006 yılında ve ikincisinin 2010 yılında tamamlandığı, pazar analizlerinin en geç üç yılda bir tekrarlanması nedeniyle 2012 yılı içerisinde mezkur pazar analizine ilişkin çalışmaların başlatıldığı, 2011 yılı Türkiye İstatistik Kurumu verilerine göre Türkiye’de 19.481.678 hane bulunduğu, …'un 2012 yılı dördüncü çeyreği itibarıyla bakır altyapısı vasıtasıyla 18.620.000 haneye bağlantısının bulunduğu, kendi fiber altyapısı vasıtasıyla erişim sağladığı hane sayısının 1.800.000 civarında olduğu,

alternatif işletmecilerin fiber altyapıları ile ulaştıkları hane sayısının ise 1.300.000 civarında olduğu, buna göre erişim sağlanan hane sayısı itibarıyla …'un ilgili pazarda çok büyük bir üstünlüğünün olduğu, Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri” dokümanına göre, sabit telefon hizmeti işletmecilerinin mobil şebekeler üzerinden çağrı başlatılamadığı, ses hizmetlerinin sunumu için erişim talep eden işletmecilerin …'dan alabilecekleri erişim ve çağrı başlatma hizmetine alternatif başka bir hizmetin bulunmadığı,

söz konusu pazarın Avrupa Komisyonu tarafından analiz edilmesi tavsiye edilen pazarlar doğrultusunda analiz edildiği, AB üye ülkelerinde yapılan düzenlemeler neticesinde perakende düzeydeki rekabetin zaman içerisinde sağlandığı ve perakende düzeydeki ses pazarlarının düzenlemesine kademeli olarak son verildiği, ancak bu durumun toptan düzeydeki pazarların düzenlemesini etkilemediği ve halihazırda perakende düzeyde rekabetin olduğu tespit edilen pek çok ülkede de toptan pazarların düzenlemeye tâbi tutulduğu,

sabit telefon hizmeti işletmecilerinin … tarafından toptan pazarda sunulan çağrı başlatma hizmetlerine zam yapılması hâlinde sabit telefon hizmeti işletmecilerinin bu ürünü bırakarak mobil işletmecilerden çağrı başlatma hizmeti alabilmelerine olanak olmadığı, bunun ise ilgili pazarda sabit ve mobil şebekelerden çağrı başlatma hizmetleri arasında bir talep ikamesinin bulunmadığını tek başına gösteren bir husus olduğu, sabit - mobil ikâme analizinin bakılan davanın konusunu oluşturan ve toptan pazar olan "sabit şebekede çağrı başlatma pazarı" için hüküm ve sonuç doğurmadığı,

Rekabet Kurumu tarafından sabit ve mobil hizmetlerin ikame olduğu yönünde bir görüş verilmediği, en son 2013 yılı Şubat ayında onaylanarak yayımlanan mobil şebekeye erişim ve çağrı başlatma pazar analizi ile …'in etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, Kurum tarafından sabit ve mobil şebekeler arasında farklılıklar dikkate alınarak farklılaştırılmış olmakla beraber sabit ve mobil şebekelerde çağrı başlatma pazarları kapsamında … ve …'in hemen hemen aynı yükümlülüklere tâbi tutulduğu, bir işletmeci tarafından yaptırılan anketin temel kabul edilmesi ve bu anketin sonucu üzerinden düzenleme yapılabilmesinin mümkün olmadığı,

ayrıca söz konusu anket tüketicilerin arasında yapıldığı için öncelikle perakende seviyedeki pazar analizlerinin konusunu oluşturduğu, sabit telefon hizmeti işletmecilerinin görüş ve değerlendirmelerine yer verilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.