Danıştay 13. Daire E.2014/944 K.2018/3297

Dava konusu istem: Davacı tarafından, ... İhale Kayıt Numaralı "Kulak Tıkacı" ihalesi kapsamında yatırdığı geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin 23/11/2012 tarih ve ... sayılı ... Tedarik Bölge Başkanlığı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce. 28/02/2012 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi sunan ... Ltd.

Şti. tarafından, şikâyet başvurusunun davalı idare tarafından reddedilmesi üzerine, Kamu İhale Kurulu'na (Kurul) itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından, ilgili mevzuat uyarınca ihalelere teklif vermesi mümkün olmayan ...’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması" gerektiği ifade edilerek düzeltici işlem kararı alındığı, anılan karar üzerine ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, dava konusu geçici teminatın irat kaydedildilmesine ilişkin işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından sonra tesis edildiği,

geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin dayanağının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 28/05/2012 tarih ve ... sayılı Kurul kararı olduğu, anılan kararın iptali istemiyle açılan davada ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ...sayılı kararıyla, ihalelere teklif vermesi mümkün olmayan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, eczacıların ihalelere katılmalarının mümkün olmadığının anlaşıldığı, geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihaleye katılmış olmaları halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, davacının yasaklanmış olduğu halde ihaleye katıldığı,

davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın İdare Mahkemesince reddedilmesiyle anılan işlemin hukuka uygunluğunun ortaya konulduğu hukuka uygunluğu ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla ortaya konulan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi sonucu gerçekleşen geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu kararın, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik 28/05/2012 tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali isteminin reddine ilişkin ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararına dayalı olarak verildiği, teminatın irat kaydedilmesi işleminin, teklifin değerlendirme dışı bırakılması kararının doğrudan bir sonucu olduğuna ilişkin hatalı bir varsayıma dayandığı, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını içeren Kurul kararının iptali isteminin reddedilmesinin anılan Kurul kararının hukuka uygunluğunu ortaya koyduğu gerekçesiyle bu karara dayalı olarak tesis edilen geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminin de hukuka uygun kabul edildiği,

henüz Danıştay tarafından onanmış ve kesinleşmiş bir karar bulunmadığı için anılan Mahkeme kararına dayanılarak hüküm kurulamayacağı, davacının katıldığı ihalenin gerçekleştirildiği süreçte eczanelerin (veya eczacıların) kendi faaliyet alanlarına yönelik ihalelere katılmalarına engel oluşturacak açık bir kural bulunmadığı, yasaklayıcı düzenlemenin 6197 sayılı Kanun'un 24. maddesine ihalenin kesinleşmesinden sonraki bir tarihte eklendiği,

kanun değişikliğinden önce eczanelerin ihalelere katılmalarına engel bir durum olmadığının kabul edilmesi gerektiği, davacının eczacı olduğu bilindiği hâlde ihaleye teklif vermesine müsaade edildiği ve ihalenin üzerinde bırakıldığı, davacının ihale sürecinde veya sonrasında herhangi bir kusurlu veya yanıltıcı davranışı bulunmadığı, eczanelerin ihalelere katılmaktan yasaklı olmalarının 6197 sayılı Kanun'un değiştirildiği 18/01/2014 tarihinden itibaren geçerli olduğu,

ihalenin yapıldığı tarihte yasaklayıcı bir kanuni düzenleme olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin işlemlerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davaya konu işlem şikâyet ve itirazen şikâyet yolunun kullanılması sonucu Kamu İhale Kurumu'nun işlemine dayalı olarak tesis edildiği için dava açmadan önce zorunlu idari başvuru yolu olarak şikâyet ve itirazen şikâyet yollarının kullanılması gerektiği, idari merci tecavüzü yapılarak doğrudan dava açıldığı, ...

Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 24/08/2012 tarihinde tesis edilen davaya konu "geçici teminatın irat kaydedilmesi" işlemine karşı süresinde açılmayan davanın bu nedenle reddi gerektiği, davacının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında “diğer kanunlardaki hükümler gereğince kamu ihalelerinden yasaklanmış olanlar” arasında yer aldığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakma ve geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemlerinin tesis edildiği, eczacı olarak 6197 sayılı Kanun kapsamında ihalelere katılmaktan yasaklı durumda olduğu,

davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi yapan firma üzerinde bırakılması kararından sonra ihalenin sonuçlandırılarak edimlerin ifa edildiği, bu aşamada geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminin gerçekleştirilmediği, bu hususta 'nın görüşüne başvurulduğu, bahse konu görüş yazısında "geçici teminatın gelir kaydedilebileceği" bildirildiğinden davacıya ait geçici teminat niteliğindeki ...-TL’nin 24/08/2012 tarihinde hazineye irat kaydedildiği, yapılan işlemlerde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin ikinci fıkrasında, "Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.".

"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.".

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir." kurallarına yer verilmiştir.

İdarelerin ihale sürecine yönelik kararları aleyhine, kural olarak, idari yargıda dava açılmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin işletilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, zorunlu idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davalar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-b maddesine göre idarî merci tecavüzü olarak kabul edildiğinden aynı Kanun'un 15/1-e maddesine göre dilekçenin görevli idare merciine tevdiine karar verilir.

Bununla birlikte, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolunun mevcudiyetinin her somut olayda kanunun amacına uygun olarak irdelenmesi gerekir.

Dosyanın incelenmesinden, 28/05/2012 tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla düzeltici işlem belirlenerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan karar üzerine 12/06/2012 tarih ve ... sayılı İhale Komisyonu kararıyla davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi sunan şirket üzerinde bırakıldığı, 03/07/2012 tarih ve ... sayılı davalı idare yazısıyla 'ndan teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacının geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin görüş sorulduğu,

...'nın 24/07/2012 tarih ve ...sayılı görüşüne istinaden 24/08/2012 tarih ve ... sayılı davalı idare işlemiyle geçici teminatının irat kaydedildiği, anılan irat kaydetme işleminin davacının 13/11/2012 tarihli dilekçesine istinaden 23/11/2012 tarih ve ... sayılı davalı idare işlemiyle davacıya bildirildiği, davanın, irat kaydedilen geçici teminatın iadesi talebinin reddine ilişkin bu işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un zorunlu idari başvuru yoluna ilişkin kuralları ile uyuşmazlığın gelişim süreci birlikte değerlendirildiğinde.

Kurul'un düzeltici işlem belirlenmesine yönelik kararının ardından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket üzerinde bırakıldığı, ihale sürecinin bu şekilde sonuçlandırılarak anılan şirketle sözleşme imzalandığı, ihaleye ilişkin bütün süreçler tamamlandıktan sonra davacının geçici teminatı hakkında nasıl bir karar verilmesi gerektiği hususunda tereddüde düşülerek ...'ndan görüş ve talimat talep edildiği, Bakanlığın görüşü alındıktan sonra bu görüş doğrultusunda hareket edilerek davacının geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verildiği,

dava konusu irat kaydetme işleminin ihale sürecinin bütünüyle sonuçlandırılmasından sonra gerçekleştirildiği, bu yönüyle ihaleye yönelik işlemlerden tamamen ayrılabilen bir nitelikte olduğu, ihale sürecini etkileyen bir yönü olmadığı, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararında geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, bu nedenle geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemine karşı şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına başvurulmadan idari yargıda doğrudan iptal davası açılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

...

Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 28/02/2012 tarihinde 400.000 çift “kulak tıkacı” alım ihalesinin yapıldığı, ihalenin İstanbul’da faaliyet gösteren ve aynı zamanda eczacı olan davacı üzerine bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket tarafından eczanenin veya eczacı sıfatıyla bir kimsenin kamu ihalesine konu bir ticari faaliyete girişmesinin eczacılık mesleğiyle ilgili düzenlemelere aykırı olduğu, ihaleye konu kulak tıkacının üretilmesi veya satılmasının eczacılık mesleği kapsamında olmadığı ve bundan dolayı anılan ihaleye teklif veremeyeceği gerekçesiyle şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulduğu,

itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından "mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan ...’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine" karar verildiği, Kurul kararına istinaden, idarece, ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi sunan şirket üzerinde bırakıldığı,

davalı idarenin ...'ndan talep ettiği görüşe dayalı olarak ihale dışı bırakılan davacı tarafından verilen geçici teminatın irat kaydedildiği, davacının irat kaydetme işleminin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı teminatının iadesi talebinin reddedildiği anlaşılmıştır.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun'un 'İhaleye katılamayacak olanlar' kenar başlıklı 11. maddesinde, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları" ifade edilmiştir. 6197 sayılı Kanun'un 19. maddesinde ise, "Bir eczane sahibi eczanesi dışında ilaç tertip edemeyeceği ve mesleği dışında bizzat ticaret yapamayacağı gibi öğretmenlikten ve seçimle elde edilen vazifelerden başka bir iş de kabul edemez." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mesleği eczacılık olan davacının, davalı idare tarafından gerçekleştirilen "Kulak Tıkacı" ihalesine katılması, mesleği dışında bizzat ticaret yapamayacağına yönelik 6197 sayılı Kanun'un 19. maddesindeki hukuki sınırlama içerisinde değerlendirilmesi gereken bir faaliyettir.

Dolayısıyla eczacılık mesleğini yürüten davacının bahse konu ihaleye katılmasının uymakla yükümlü olduğu mesleki düzenlemelere aykırı nitelikte olduğu 28/05/2012 tarih ve ... sayılı Kurul kararı ve anılan kararın iptali istemiyle açılan davanın sonunda verilen ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla ortaya konulmuş ve mesleki düzenlemelere aykırı faaliyetin hukuki sonucu olarak davacının teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Ancak bunun ötesine geçilerek davacının geçici teminatının irat kaydedilmesi için açık bir kanuni dayanağın bulunması gerekir. Bu açıdan, yalnızca Kanun'da belirtilen özel durumlar bakımından mümkün ve gerekli olan teminatın irat kaydedilmesi işleminin, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının zorunlu bir sonucu olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Davaya konu uyuşmazlıkta, geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminin gerekçesi olarak, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde belirtilen "diğer kanunlardaki hükümler gereğince sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olma" durumunun davacı bakımından söz konusu olması gösterilmiştir.

Ancak davacının ihalelere katılmasını yasaklayan idari veya yargısal bir makam tarafından alınmış herhangi bir karar bulunmadığı gibi 6197 sayılı Kanun'un yukarıda açıklanan maddeleri davacının ihalelere katılmasını yasaklamaya yönelik düzenlemeler olmayıp mesleki faaliyetinin çerçevesini belirlemeye yöneliktir.

Bu nedenle, 6197 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında davacının "kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması" şeklinde kabul edilerek teminatının irat kaydedilmesi işleminin gerekçesi olarak kullanılarak işlem tesis edilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.