Danıştay 13. Daire E.2015/1446 K.2020/4032

Dava konusu istem: Çankırı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2014 Yılı İşçilik Hizmeti Alınması" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığın, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinin yürürlüğe girdiği 25/12/2013 tarihinden önce gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca zorunlu olarak çalıştırılacak olan engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının, isteklilerce asgari işçilik maliyetinden düşülerek teklif bedelinin belirlenmesinin mevzuata aykırılık taşıyıp taşımadığına ilişkin olduğu,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesiyle, tekliflerin oluşturulmasında 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan teşvik bedeli göz önünde bulundurulmaksızın olağan işçilik bedellerinin dikkate alınması düzenlenmiş olmakla konuya ilişkin mevzuatta yer alan boşluğun giderildiği, anılan düzenlemenin yürürlükte olmadığı dönemde de, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca zorunlu olarak çalıştırılacak olan engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının, anılan maddede yer alan "...

İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu'na verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır." düzenlemesi nedeniyle ihale konusu işte çalışacak engelli sayısının belirtilmesinin doğrudan teşvikden yararlanmak için yeterli olmadığı,

anılan işin yüklenicisi sıfatı kazanıldıktan sonra şartların yerine getirilmesiyle Sosyal Güvenlik Kurumu'na ödeme yapma aşamasında anılan tutar açısından bir "muafiyet" söz konusu olduğundan, anılan teşvik bedelinin asgari işçilik maliyetinden düşülerek

teklif bedelinin hazırlanmasına olanak bulunmadığı, bu kabulün, teklif fiyatını olağan şekilde sunan diğer istekliler aleyhine oluşacak eşitsizliği ortadan kaldırması açısından temel ihale ilkelerine de uygun düştüğü, dava konusu ihaleye ilişkin dokümanlarda, ihale konusu işte 86 personel çalıştırılacağının belirtildiği, dokümanlarda kaç adet özürlü personel çalıştırılacağına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, birim fiyat teklif cetveli standart formunda da işçilik giderleri için tek bir satırın ayrıldığı,

gerek davacı gerekse ihaleye katılan diğer istekliler tarafından söz konusu ihale dokümanlarına yönelik herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, ihale dokümanları, herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın kesinleştikten sonra,

ihaleye katılacak olan istekliler yönünden bağlayıcı bir nitelik taşıyıp istekliler tarafından verilecek tekliflerin bu dokümanlar esas alınarak verilmesi gerektiği, aksi takdirde, ihale dokümanında yer almayıp herhangi bir mevzuatta yer alan hususların ihale sürecinde istekliler tarafından doğrudan dahil edilmesinin 4374 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde yer bulan ilkeleri ihlâl ettiği, isteklilerin eşit şartlarda yarışmasından ziyade haksız bir rekabete yol açacağı,

ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçilere ait işveren hissesine düşen prim tutarının Hazine'ce karşılanacak olan kısmının olağan işçilik maliyetinden düşülmesi suretiyle belirlenen teklif bedeli asgari işçilik maliyetini karşılamadığından, teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacının yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınarak, çalıştırılacak özürlü işçilerin Hazine tarafından karşılanacak maliyeti düşülerek teklif verildiği, Kanun hükmüne aykırı hareket edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacıların 4857 sayılı İş Kanunu'na göre çalıştırılması gereken engelli personele ilişkin Hazinece karşılanan sigorta primi teşvik tutarını işçilik maliyetinden düşerek teklif verdiği, ancak ihale dokümanında kaç engelli personel çalıştırılacağının düzenlenmediği, davacının ihale dokümanını kabul ederek teklif verdiği, engelli işçi sayısına ilişkin mevzuatta kısıtlayıcı bir düzenleme mevcut olmadığından istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşturulacağı, Hazinece karşılanacak meblağın, hakedişlerinden kesilerek yükleniciye daha fazla bedel ödenmesinin önüne geçilebileceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Çankırı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2014 Yılı İşçilik Hizmeti Alınması" ihalesine ilişkin olarak, davacı şirketin, özürlü çalıştıracağı, özürlü işçiye yönelik olarak Hazine yardımı düşülerek teklif verildiği şeklindeki aşırı düşük teklif açıklaması üzerine ihale komisyonunca davacı şirket değerlendirme dışı bırakılmıştır. Davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik olarak yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu" başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasında, işverenlerin, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör iş yerlerinde yüzde üç özürlü, kamu iş yerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21. maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu mâlul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek,

beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü oldukları, aynı il sınırları içinde birden fazla iş yeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısının, toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı;

altıncı fıkrasında, özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi özürlü sigortalılar ile 5378 sayılı Kanunun 14. maddesinde belirtilen korumalı iş yerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanun'un 72. ve 73. maddelerinde sayılan ve 78. maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran,

yükümlü olmadıkları hâlde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisinin Hazinece karşılanacağı.

Kanun'un "Özürlü ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğuna Aykırılık" başlıklı 101. maddesinde, bu Kanun'un 30. maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline, çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verileceği, kamu kuruluşlarının da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamayacağı kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79.1. maddesinde, "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde.

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol,

yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

...79.3. Asgari işçilik maliyeti; i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli, iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri,

bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir.

İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir." açıklaması yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uyulmamasının idari para cezası verilmesini gerektirdiği,

diğer taraftan, işverenlerin çalıştırmakla yükümlü oldukları yüzde üç oranındaki engelli işçilerin sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazine'ce karşılanacağı, başka bir anlatımla, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerini kazanarak işi yüklenenlerce yapılacak bir gider kalemi niteliği bulunan ve bu nedenle asgari işçilik maliyetine dâhil olan işveren sigorta priminin engelli işçilerle ilgili olan kısmının yükleniciden tahsil edilmeyeceği, bunun, engelli işçi çalıştırılmasını teşvik etmeye yönelik olarak özel sektör işverenlerine tanınan bir imkân olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin, aynî olarak ödenecek giyim bedeli ve buna ilişkin %3 sözleşme ve genel gider hariç 1.629.396,72 TL olarak belirlendiği, ihale konusu işte 60 personel çalıştırılacağı, davacı tarafından 2 engelli işçi çalıştırılacağının belirtildiği, davacının toplam teklifinin 1.624.230,84-TL olduğu görülmektedir.

Bu durumda, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesi gereğince % 3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu ve işverene ait olan prim miktarının anılan madde kapsamında çalıştırılan engelli işçiler bakımından Hazine'ce karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda kamu zararının ortaya çıkacağı ve yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin idarece yükleniciye ödeneceği anlamına geldiğinden, davacı şirket tarafından Kanun'da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken 2 engelli işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğun sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacı şirketin teklifinin uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılmasında ve buna karşın yapılan itirazen şikâyet başvurunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.