Danıştay 13. Daire E.2015/150 K.2021/5260

Dava konusu istem: Antalya ili, Kemer ilçesi, ...Beldesi, ...ada, ...parsel sayılı taşınmazın deniz cephesinde yer alan devletin hüküm ve tasarrufu altındaki 502,92 m²'lik alan için iskele yapımı amacıyla 30 yıl süreyle kullanma izni verilmesine yönelik 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51. maddesinin (g) bendi uyarınca pazarlık usulüyle 01/04/2014 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Antalya ili, Kemer ilçesi, Göynük Beldesi sınırları içinde bulunan ve mülkiyeti dava dışı ...Turizm İnşaat Kuyumculuk Tekstil Deri Ürünleri Gıda Otomotiv Yapı Elemanları İthalat İhracat ve Sanayi Ltd.

Şti. (...) firmasına ait ...ada ...parsel sayılı taşınmaz üzerinde yer alan ......Hotel'in kıyı bandında yer alan 502,92 m² yüzölçümlü iskeleye ilişkin ön izin talebinde bulunulduğu, söz konusu iskelenin 4916 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 19/07/2003 tarihinden sonra adı geçen firma tarafından yapıldığı ve fiilen kullanıldığı, talep konusu iskelenin geri sahasında davacı şirket lehine üst hakkı tesis edilen mülkiyeti Hazineye ait ...ada ...parsel sayılı taşınmazın bulunduğu,

bu taşınmazın geri sahasında ise talep sahibi firmanın mülkiyetindeki ...ada ...parsel sayılı taşınmazın bulunmasından ötürü devletin hüküm ve tasarrufu altındaki iskele alanı üzerinde 30 yıl süreli kullanma izni verilmesine esas olmak üzere ilk yıl için tespit edilen 70.000,00.-TL tahmini bedel üzerinden 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile kullanma izni ihalesinin yapılmasının Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün 13/11/2013 tarihli Olur'u ile uygun bulunduğu,

söz konusu Olur işlemi doğrultusunda Kemer Malmüdürlüğü tarafından 01/04/2014 tarihinde yapılacak kullanma izni ihalesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, olayda, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kıyı alanında kullanma izni ihalesine çıkılan iskelenin uygulama imar planında bulunup bulunmadığı, uygulama imar planının onayının yapılıp yapılmadığı Kemer Belediye Başkanlığı ile Antalya Kültür ve Turizm İl Müdürlüğü'nden ara kararı ile sorulduğu,

bu ara kararına cevaben gelen Kemer Belediye Başkanlığı'nın yazısında, ...ada ...parsel ile ...ada ...parselin bulunduğu alanda Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın ...tarih ve ...sayılı yazısı ile onaylanan 1/25000, 1/5000 ve 1/1000 ölçekli planlar gereğince hazırlanan uygulama dosyası ile ...tarih ve ...sayılı encümen kararı ile oluşturulan ...ada ...parselin iptal edilerek ...ada ...parsel sayılı taşınmaz olarak tescil edildiği, ...ada ...parsel sayılı taşınmazın bulunduğu alanda onama olup kıyı içerisinde herhangi bir iskelenin içerisinde olduğu bir uygulama imar planı onamasının bulunmadığının belirtildiği,

bu durumda, kıyılarda uygulama imar planı kararları ile öngörülmesi koşuluyla iskele yapılması mümkün ise de, uyuşmazlıkta kullanma izni ihalesine çıkılan iskeleye Kültür ve Turizm Bakanlığı'nca onaylanan uygulama imar planında yer verilmediği anlaşıldığından, plan hükmü ile getirilmeyen iskele alanı için kullanma izni ihalesi yapılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu iskele için kullanma izni verilmesine esas olmak üzere ilk yıl için tespit edilen 70.000-TL tahmini bedel üzerinden 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile kullanma izni ihalesinin yapılmasının ve ilerde lehine kullanma izni tesis edilecek yatırımcıya tescil, ifraz, tevhit, terk vb. işlemlerin yapılması veya imar planının yaptırılması, değiştirilmesi,

uygulama projelerinin hazırlattırılması veya onaylattırılması gibi işlemlerin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak kullanma izni ihalesi sonucunda kararlaştırılacak bedel karşılığında 1 yıl süre ile ön izin verilmesinin Bakanlık Makamı'nın ...tarih ve ...sayılı Olur'ları ile uygun görüldüğü, 2886 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak ön izin ihalesi için gerekli ilanların yapıldığı, 24/03/2014 tarih ve 938 sayılı yazıyla davacı şirkete de bildirildiği, davacı şirketin art niyetli olduğu, davaya konu iptali istenen ihalenin amacının öncelikle imar planlarının yaptırılması, uygulama projelerinin hazırlatılması veya onaylatılması olduğu,

kararın yasaya, usul ve içtihatlara aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu iskelenin içerisinde olduğu onaylanmış bir uygulama imar planının bulunmadığı, hakkında yıkım kararı olan iskelenin kullanma izni ihalesine konu edilmesinin yasal olmadığı, söz konusu taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kıyı kanununa tabi umumun kullanımına açık bir alan olduğu, özel kullanıma konu edilemeyeceği, ilgili bakanlık olan Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın görüş ve onayının alınmadığı, bu alanın kullanım hakkının, su sporları faaliyeti yapılması ve buna muvafakat verilmesine ilişkin yetkinin kendilerine ait olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Antalya ili, Kemer ilçesi, Göynük Beldesi sınırları içinde bulunan ve mülkiyeti dava dışı Kapıkaya firmasına ait ...ada ...parsel sayılı taşınmaz üzerinde yer alan ...Hotel tarafından kıyı bandında yer alan devletin hüküm ve tasarrufu altındaki 502,92 m² yüzölçümlü iskeleye ilişkin ön izin talebinde bulunulması üzerine Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...yazısı ile,

"Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki talep konusu iskele alanı üzerinde 30 yıl süreli kullanma izni verilmesine esas olmak üzere ilk yıl için tespit edilen 70.000,00.-TL tahmini bedel üzerinden 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile kullanma izni ihalesinin yapılmasının, ileride lehine kullanma izni tesis edilecek yatırımcıya tescil, ifraz, tevhit, terk vb işlemlerin yapılması veya imar planının yaptırılması, değiştirilmesi,

uygulama projelerinin hazırlattırılması veya onaylattırılması gibi işlemlerin yerine getirilmesi amacıyla, yapılacak kullanma izni ihalesi sonucunda kararlaştırılacak bedel karşılığında 1 yıl süre ile ön izin verilmesinin" Bakanlık Makamı'nın ...tarih ve ...sayılı Olur'u ile uygun görüldüğü Antalya Valiliği'ne (Defterdarlık) bildirilmiştir.

Anılan yazıdaki talimatların yerine getirilmesinin ...tarih ve ...sayılı yazı ile davalı idareden istenilmesi üzerine söz konusu alan hakkında 30 yıl süre ile kullanma izni verilmesine ilişkin ihalenin 01/04/2014 tarihinde yapılması ve ilan edilmesine yönelik ...tarih ve ...sayılı ihale onay belgesi düzenlenmiştir.

İhale ilanı, ilan tahtasına asılarak duyurulması için ...tarih ve ...sayılı yazı ile ilgili belediyelere ve ...tarih ve ...sayılı yazı ile Antalya Valiliği Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Toros Emlak Müdürlüğü'ne, Kemer ilçesinde çıkan mahalli gazetelerin birinde 19/03/2014 ve 25/03/2014 tarihlerinde ilan edilmesi için ise ...tarih ve ...sayılı yazı ile Kemer Kaymakamlığı'na gönderilmiş, ayrıca ...tarih ve ...sayılı yazı ile başvuru sahibi Kapıkaya firmasına ve ...tarih ve ...sayılı yazıyla talep konusu iskelenin geri sahasında bulunan ve mülkiyeti Hazineye ait ...ada ...parsel sayılı taşınmaz üzerinde lehine üst hakkı tesis edilen davacı şirkete ihaleye ilişkin bilgi yazısı gönderilerek tebliğ edilmiştir.

Bunun üzerine anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Öte yandan, 01/04/2014 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye sadece Kapıkaya firması katılmış, ihale, tahmini bedelin üzerinde 71.000,00-TL teklif veren bu firma üzerinde bırakılmış, ihale kararının onaylanması üzerine ...tarih ve ...sayılı yazı ile anılan firma 15 gün içerisinde ön izin sözleşmesi imzalamak üzere davet edilmiş, söz konusu taşınmazın üzerinde toplam 502,92 m²'lik 1 adet iskele yapılmak üzere ve öncelikle taşınmazın tescil, ifraz, tevhit, terk ve benzeri işlemlerin yapılması ve/veya imar planının yaptırılması, değiştirilmesi, uygulama projelerinin hazırlatılması veya onaylatılması amacıyla ön izin verilmesine ilişkin 1 yıllık ön izin sözleşmesi imzalanmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin (b) bendinde; "Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, kiralanması, trampası ve üzerinde sınırlı aynî hak tesisi, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve bu yerler için gerekli görülen hâllerde kullanma izni verilmesi işlemlerini yapmak" Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında sayılmıştır.

3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun ihalenin yapıldığı tarihteki şekliyle "Kıyının Korunması, Yapı Yasağı ve Kıyıda Yapılacak Yapılar" başlıklı 6. maddesinde. "Kıyı, herkesin eşitlik ve serbestlikle yararlanmasına açık olup, buralarda hiçbir yapı yapılamaz; duvar, çit, parmaklık, telörgü, hendek, kazık ve benzeri engeller oluşturulamaz. Kıyılarda, kıyıyı değiştirecek boyutta kazı yapılamaz; kum, çakıl vesaire alınamaz veya çekilemez.

Kıyılara moloz, toprak, curuf, çöp gibi kirletici etkisi olan atık ve artıklar dökülemez. ... Kıyıda, uygulama imar planı kararı ile; a) İskele, liman, barınak, yanaşma yeri, rıhtım, dalgakıran, köprü, menfez, istinat duvarı, fener, çekek yeri, kayıkhane, tuzla, dalyan, tasfiye ve pompaj istasyonları gibi, kıyının kamu yararına kullanımı ve kıyıyı korumak amacına yönelik alt yapı ve tesisler....yapılabilir. ...

Bu yapı ve tesisler yapım amaçları dışında kullanılamazlar." kuralına yer verilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür." kuralıyla Kanun'un kapsamı belirlenmiş.

4. maddesinde, "Trampa ve Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesisi: Borçlar Kanunu ile Türk Medeni Kanununun trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile ilgili maddelerinde gösterilmiş işlemleri ifade eder" şeklinde tanımlanmış.

51. maddesinin (g) bendinde, "Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi" işinin pazarlık usulüyle yapılabileceği belirtilmiş.

74. maddesinde, "Tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esasları Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir." kuralı yer almıştır.

19/06/2007 tarih ve 26557 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik'in 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı.

Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." kuralına yer verilmiş.

4. maddesinin (ö) bendinde, "Kullanma izni: Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde kişiler lehine İdarece verilen izni", (r) bendinde, "Ön izin: İrtifak hakkı kurulmadan veya kullanma izni verilmeden önce; tescil, ifraz, tevhit, terk ve benzeri işlemlerin yapılması veya imar planının yaptırılması, değiştirilmesi ya da uygulama projelerinin hazırlanması ve onaylatılması gibi işlemlerin yerine getirilebilmesi için İdarece verilen izni ... ifade eder" şeklinde tanımlanmış;

ihale tarihindeki hâliyle "Ön izin verilmesi ve süre" başlıklı 75. maddesinde, "(1) İrtifak hakkı veya kullanma izni ihalesi sonucunda, yapılacak yatırım için ön izne ihtiyaç duyulması halinde, lehine irtifak hakkı tesis edilecek veya kullanma izni verilecek yatırımcıya; fiili kullanım olmaksızın tescil, ifraz, tevhit, terk ve benzeri işlemlerin yapılması veya imar planının yaptırılması, değiştirilmesi ya da uygulama projelerinin hazırlanması ve onaylatılması gibi işlemlerin yerine getirilebilmesi için, bir yıla kadar ön izin verilir.

Gerekli hâllerde bu süre toplamı dört yılı geçmemek üzere uzatılabilir. Uzatılan süreye ilişkin ön izin bedeli, bir önceki yıl ön izin bedelinin Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE - bir önceki yılın aynı ayına göre yüzde değişim) oranında artırılması suretiyle tespit edilen bedeldir.

(2) Ön izin süresi içerisinde yükümlülüklerin yerine getirilmesi hâlinde, Yönetmeliğin 12'nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tespit edilecek bedel üzerinden Yönetmeliğin eki İrtifak Hakkı Sözleşmesinin düzenlenmesi suretiyle irtifak hakkı tesis edilir veya Yönetmeliğin eki Kullanma İzni Sözleşmesinin düzenlenmesi suretiyle kullanma izni verilir. Ancak, ön izin süresi bitmeden önce irtifak hakkı kurulması veya kullanma izni verilmesinin talep edilmesi hâlinde, ön izin sözleşmesinde öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmiş olması kaydıyla, ön izin süresinin kalan kısmına ilişkin bedel, kurulacak irtifak hakkı veya kullanma izni bedelinden mahsup edilir.

(3) Ön izin süresi içinde yükümlülüklerin ilgilinin kusuru dışında yerine getirilmesinin mümkün olamayacağının anlaşılması hâlinde, idareye yapılacak başvuru üzerine sözleşme feshedilir ve teminat ile kalan süreye ilişkin ön izin bedeli iade edilir.

(4) Ön izin sahibinin sözleşme süresi sona ermeden taahhüdünden vazgeçmesi hâlinde, İdarece sözleşme feshedilir. Bu durumda teminatı gelir kaydedilir ve kalan süreye ilişkin ön izin bedeli iade edilmez." hususları düzenlenmiş; "Kıyı yapıları" başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrasında, "3621 sayılı Kıyı Kanunu ve Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğe uygun olarak kullanılmak ve ilgili kuruluşlardan izin alınmak suretiyle; kıyıda deniz turizmi tesisleri, tersane, liman, barınak, iskele, yanaşma yeri, rıhtım ve benzeri türde tesis yapan yatırımcılara azami kırkdokuz yıla kadar kullanma izni verilebilir." kuralı yer almıştır.

26/04/2009 tarihli ve 27211 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Milli Emlak Genel Tebliği'nin (Sıra No: 324) "II. Genel esaslar" başlığı altındaki 12. maddesinde, "A. Ön izin verilmesi.

(1) Kullanma izni veya irtifak hakkı ihalelerinin onayını müteakip gerekmesi halinde, fiili kullanım olmaksızın taşınmazın tescil, ifraz, tevhit, terk ve benzeri işlemlerin yapılması veya imar planının yaptırılması, değiştirilmesi ya da uygulama projelerinin hazırlanması, onaylatılması ve ilgili kamu idarelerinden gerekli izin ve ruhsatların alınması amacıyla, üzerinde ihale kalan yatırımcıya Yönetmelik eki “Ön İzin Sözleşmesi (Ek-12)” düzenlenmek suretiyle bir yıl süreli ön izin verilecektir.(...)

B. Ön izin yükümlülüklerinin yerine getirilmesi halinde kullanma izni ve irtifak hakkı sözleşmelerinin düzenlenmesi

(1) Ön izin verilen yatırımcılar tarafından ön izin sözleşmesinde belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilerek, kullanma izni verilmesinin veya irtifak hakkı tesisinin talep edilmesi halinde, valiliklerce (defterdarlık); a) İmar planları veya değişikliklerinin sözleşme amacı doğrultusunda yaptırıldığının, b) İmar planlarının ilgili kamu idaresine onaylatıldığının, c) Bu planlara uygun olarak imar uygulamasının yapıldığının, ç) Uygulama projelerinin imar planına uygun olarak hazırlandığı ve ilgili kamu idarelerine onaylattırıldığının, d) İlgili kamu idarelerinden alınması gerekli diğer izinlerin alındığının,

e) Ön izin sözleşmelerinde belirtilen diğer hususların yerine getirildiğinin, tespiti halinde. Yönetmelik eki “İrtifak Hakkı Sözleşmesinin (Ek-14)” veya “Kullanma İzni Sözleşmesinin (Ek-16)”düzenlenmesi suretiyle Bakanlıktan izin alınmaksızın irtifak hakkı tesis edilecek veya kullanma izni verilecektir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerde kullanma izni verilmesi konusunda Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün görevli olduğu, herkesin eşit ve serbest şekilde yararlanmasına açık olan kıyılarda uygulama imar planı kararı ile kıyının kamu yararına kullanımı ve kıyıyı korumak amacına yönelik iskele ve Kanun'da sayılı diğer alt yapı ve tesislerin yapılabileceği, bu yerlere ilişkin kullanma izni ihalesi sonucunda, yapılacak yatırım için ön izne ihtiyaç duyulması hâlinde, kullanma izni verilmeden önce imar planının yaptırılması,

değiştirilmesi ya da uygulama projelerinin hazırlanması ve onaylatılması gibi işlemlerin yerine getirilebilmesi için ihale üzerinde kalan yatırımcıyla gerekli hâllerde yapılacak süre uzatımı ile birlikte toplam dört yılı geçmemek üzere bir yıla kadar ön izin verilmesine ilişkin ön izin sözleşmesinin imzalanacağı, belirtilen ön izin yükümlülüklerinin süresinde yerine getirildiğinin tespiti halinde kullanma izninin verileceği anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde kalan yatırımcıya kullanma izni verilmeden önce ön izin sözleşmesi yapılacak ise, ön izin usûlüne ilişkin süreç kapsamında bazı eksikliklerin sonradan tamamlatılmasının mümkün olduğu dikkate alındığında, kullanma izni ihalesinin yapıldığı esnada ihale konusu yatırıma ilişkin imar planlarının olmaması veya yaptırılmamış olması ihalenin yapılmasına tek başına bir engel teşkil etmez.

Kullanma izni ihalesine konu olan taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğu ve söz konusu alanın iskele olarak kullanımına iilişkin olarak her ne kadar uygulama imar planı kararı bulunmamakta ise de dava konusu ihaleye ilişkin Bakanlık Olur yazısında, lehine kullanma izni verilecek yatırımcıya imar planının yaptırılması, değiştirilmesi, uygulama projelerinin hazırlattırılması veya onaylattırılması gibi işlemlerin yerine getirilmesi amacıyla, yapılacak kullanma izni ihalesi sonucunda kararlaştırılacak bedel karşılığında 1 yıl süre ile ön izin verilmesinin belirtildiği,

ihale sonucunda ihale uhdesinde kalan şirket ile gerekli izinlerin alınması ve projelerin hazırlanmasına yönelik 1 yıllık ön izin sözleşmesinin yapıldığı, ayrıca pazarlık usulü ile yapılan ihalenin usulünce gerçek ve tüzel kişilere duyurulmak üzere ilan işlemlerinin yerine getirildiği, ihalenin de tahmini bedel üzerinde teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, iskele alanına yönelik imar planı kararı bulunmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline yönelik İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.